网络证据保全公证的困境与出路

 近年来，随着网络侵权案件的急剧增长，网络证据保全公证在侵权诉讼中的运用日益广泛，成为权利人固定侵权证据、维护自身合法权益的重要手段。然而，审判实践中我们发现网络证据保全公证并非尽善尽美，鉴于被告大多对网络公证提出程序或实体方面的抗辩或质疑，如何认定网络证据保全公证书的效力成为困扰审判实践的难题。

一、涉网络证据保全公证的基本特点。
1、不同类型案件均有涉及，但主要集中于著作权案件。网络证据保全公证虽然在不同类型知识产权纠纷案件中具有涉及，涵盖了著作权、商标权以及不正当竞争多种纠纷，但在著作权案件中应用程度最为广泛。295件案件中，著作权案件250件，占85%；商标权案件24件，占8%;不正当竞争纠纷案件21件，占7%。

2、公证地域分布广泛，但规范性存在较大差异。从网络证据保全公证的发生地看，遍布全国多个省市，其中上海80件，北京46件，河南71件，浙江62件，湖北16件，四川16件，广东4件。在公证规范性方面，现有的公证还是表现出较大的差异性。

 3、被告大多提出抗辩，但未被采信的公证证据较少。在295件案件中，只有5件被告没有提出抗辩，98.3%的案件中被告提出了程序或者实体方面的抗辩，如不符合公证管辖的规定、申请人不是直接当事人、未检查网络连接以及计算机清洁度等，但其中未被法院采信的只有1件。涉网络证据保全案件的调解也相对容易。在2009年的118件案件中，判决案件仅8件，调撤率为93.22%；在2010年的90件案件中，判决案件也只有12件，调撤率为86.67%；在2011年的91件案件中，判决案件也只有4件，调撤率为94.37%。

 4、涉及的网络主要为互联网，但涉通信网证据保全已经出现。通常，网络证据保全涉及的证据主要以计算机硬件为载体，通过计算机展现，以互联网络为传播媒介，但有的案件中侵权行为是通过WAP网站实施，这些网页内容以通信网络为媒介，无法通过计算机终端直接浏览，只能在手机等无线设备上浏览。随着第三代、第四代移动通信网络的不断发展及“三网合一”的成熟，此类通信网中的证据保全需求必将日益增加，如何规范地保全此类证据也为网络公证提出了新的挑战。

 二、被告提出抗辩的类型化分析
网络证据保全公证的效力判断分为两个层面，其一，网络证据保全公证应当符合真实性、合法性和关联性的要求，即证据资格问题；其二，具有证据能力的网络证据能够在多大程度上证明案件事实，即证明力问题。结合这两个方面，实践中被告提出的抗辩主要表现在如下几类：

（一）证据资格层面
1、网络证据保全公证合法性方面

 （1）地域管辖。我国《公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”但是由于网络具有无限延伸性、跨地域性，不同地域的公证人员都可以通过计算机终端发现同一侵权行为，这也为不具有管辖权、超越管辖权进行网络证据保全公证提供了现实可能。主要表现为：在委托代理人所在地进行公证；对大量的侵权网站进行一次公证，但公证机构仅对其中部分网站上的侵权行为有管辖权，并且公证后权利人分案起诉。

（2）申请主体。按照《公证法》及《公证程序规则》的规定，申请公证的主体与申请的事项应当具有利害关系。实践中，虽然绝大多数网络证据保全公证都是以受到侵害的权利人作为申请人，但也存在由权利人的委托代理人或者律师事务所作为申请人的情况。 

 2、网络证据保全公证真实性方面
（1）软、硬件环境。主要表现为：在公证之前，未检查所使用的计算机是否已经正常连接到网络;未检查计算机硬盘是否清洁，这些公证往往直接记载启动计算机登录涉案网页的过程。
（2）公证地点、电脑选择。主要表现为：公证是在公证处以外的网吧、律师事务所进行；公证书未载明公证的地点。甚至发现许多要保全的网络证据内容不同、申请主体不同、委托代理人不同的公证书，均以某市某网吧固定房间为公证地点的情况。所使用的电脑并不是公证处自己的电脑，而是网吧或者申请人自带的电脑；还有的并不是使用电脑，而是使用手机上网进行公证。
（3）操作人员选择。主要表现为具体进行网络证据保全公证的上网操作人员为申请人或者申请人的委托代理人。在传统公证中，公证人员主要为监督者，而非行为人，即公证人员主要对公证的整个过程进行监督。但在网络环境下，公证人员监督申请人进行具体操作往往受到被告的质疑，并指出申请人很容易在操作中通过置入木马程序等进行“暗箱操作”。

 （二）证明力层面
1、网络证据保全公证完整性方面
（1）保全步骤。主要表现为在进行公证时，公证人员并没有对登陆相关网址、网页、下载、打印相关内容的整个操作过程进行详细记录。鉴于网络的虚拟性特点，同样的网页页面往往可以通过不同的路径得以生成和再现，而公证操作过程的缺失将影响法官判断侵权内容是直接上传到网上还是通过链接等方式实现，进而不利于案件事实的认定。
（2）保全内容。主要表现为在公证保全电影、连续剧、音乐等容量较大或数目繁多的侵权内容时，考虑到节省时间和精力，公证员往往仅仅选取任意播放点或者任意一部分内容进行点击播放，以证明侵权作品的存在，甚至有的只公证该网站上存在该作品的介绍页面，而未进一步点击进入播放该作品，从而无法证明该作品真实存在于该网站上并能够进行在线播放。实践中有被告对此提出异议，指出自己网站上播放的仅仅是获得授权进行宣传的片花，而不是完整的电影。

2、影响网络证据保全公证准确性方面
此类抗辩主要涉及上网设备，即用计算机（PC）浏览WAP等只能在手机等无线设备上打开的网页。公证员在进行公证时是先通过第三方商业网站开发的转译软件搜索被告的WAP网站，经过语言转译处理后得以在电脑上浏览。但经转译后的网站已经不是待公证的目标网站，转译过程中很有可能出现数据失真、数据丢失或者系统错误等情形，相当于“复制件”，很容易引起被告的质疑。

 三、认定网络证据保全公证书效力的基本思路
人民法院在认定公证证据的效力上，应持谨慎态度，当事人对公证证据提出的抗辩，并不必然导致公证证据丧失证据效力。在网络侵权现象日益泛滥，公证证据保全已成为权利人固定侵权证据、打击侵权行为的主要或者唯一手段的情况下，如果人民法院掌握的尺度过于严格，不仅不利于权利人合法权益的保护，而且将纵容网络侵权行为的进一步滋生。事实上，从涉网络证据保全公证案件高达八、九成的调撤率看，也可以说明公证证明的侵权事实很有可能是存在的。具体而言，

1、网络证据保全公证合法性的认定。对于违反地域管辖或者申请主体规定，进行的网络证据保全公证，人民法院不能机械地认为只要超越地域管辖出具的公证书就无效，而应当结合申请人的主观状态以及案件的其他证据进行综合判断。毕竟网络证据保全公证主要涉及侵权事实等的固定，并不涉及对申请人自身权利的处分，只要权利人本人不提出异议，公证证据就应当具备证据资格。

2、网络证据保全公证真实性的认定。对于计算机软硬件环境、公证地点、电脑及操作人员选择等影响网络证据保全公证真实性的抗辩，人民法院在进行效力认定时总体上可以把握“公证员是否可控制”的标准，即虽然网络公证文书确实可能存在操作不当、程序不规范等，对方当事人大都也都对公证书提出了相应的质疑，但只要公证时所使用的电脑处于公证人员实际控制下，能够排除申请人事先进行技术操作的可能，则该程序上的不规范不应对公证文书的效力产生实质性影响，当事人提出的质疑也不应被认定为“足以推翻公证书的相反证据”。

 3、网络证据保全公证完整性、准确性的认定。对于存在保全步骤不完整、保全内容不完整以及保全内容不准确等抗辩的网络证据保全公证，人民法院在审查判断其效力时，应当区分公证证据的证据资格和证明力。前者是指证据资料能够作为法官认定案件事实依据的基本条件；后者是指证据能够证明待证事实存在或者不存在的力度。因此，上述抗辩影响的不是公证证据是否具有证据资格，能否纳入证据范围，而是公证证据的证明力。人民法院应当结合个案中的具体情况判断存在网络公证能在多大程度上证明案件事实。

 四、规范网络证据保全公证的几点建议
（一）制度规范层面的建议 

 1、关于统一的操作规则。我们欣喜的看到中国公证协会已经为提高网络公证的规范性颁布了《指导意见》，该意见针对网络证据保全公证的各个环节都进行了规范，并且也有完整的操作程序规定。只要该意见能够得到很好的贯彻落实，必将极大的提高网络公证的规范性。结合我们审判实践，在操作程序方面，
我们认为可以在以下几个方面加以改进：首先，由于我们在一些网吧案件中，权利人虽然对网吧电脑上的侵权影视作品进行保全，但该作品究竟是存储在网吧电脑硬盘中，还是网络上，或者第三方的服务器，并不清楚，这直接影响网吧的侵权性质和赔偿责任。因此，在对储存在计算机等设备上的资料进行保全时，是不是可以对所要保全文件的属性进行查看，包括文件创立的时间、有无更改、存储位置、文件大小等。第二，《指导意见》中对操作的人员并没有明确，结合实践中被告的抗辩意见，我们认为由公证员来操作比较恰当。第三，对于电脑清洁度检查、网络环境检查等是否也可以进行录像，或者在公证书中载明；第四，在对多集或者时间较长的影视作品进行保全时，要注意对作品完整性的保全。例如一部电影，不仅要查看是否能播放，还要保全电影的时长，最好选取电影的开头、中间、结尾分别播放。因为有的被告会辩称网站上的仅仅是片花。

2、关于网络公证的管辖。实践中，很多申请人利用网络无限延伸性、跨地域性的特点，选择有利于自己的计算机终端所在地作为“事实发生地”或者“行为地”，从而达到选择公证管辖的目的。对此，可以借鉴最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有关网络著作权案件侵权行为地的规定，对网络公证的管辖进行进一步明确：对于网络证据保全公证的管辖，应以实施被诉侵权行为的网络服务器所在地为事实发生地或行为地，只有在难以确定服务器所在地时，才将发现侵权内容的计算机终端设备所在地视为侵权行为地。 

3、关于公证员出庭作证。这个问题比较敏感，站在不同的立场得出的结论也可能不同。我国诉讼法并未明确规定公证人员有出庭作证的义务，但在当事人对公证文书提出异议时，公证方的缺席将使得双方当事人难以就公证证据充分发表有针对性和有价值的质证意见，法官的判断也难以形志。因此，如在此情形下，公证人员如愿出庭就公证行为的客观过程做陈述，这既有助于当事人对证据的质证，也有助于法官最终形成内心确认。即使经过公证人员出庭作证后，最终公证证据没有被法院采信，也可防止今后出现类似疏漏，一定程度上提高公证员处理网络证据保全的能力。

（二）公证行业层面的建议
1、配备网络化公证设施。现阶段，虽然我国很多公证机构都配备了计算机等技术设备，但公证业务仍然停留在“纸质化”时代，硬件设施根本无法适应网络公证的要求。而2008年国内首个电子证据保全系统——伊时代电子证据保全系统的上线运营，说明建立统一的网络公证平台，实际已经具备了可行的技术条件。因此，有必要提高公证机构特别是中西部地区公证机构的软硬件设施条件，条件成熟的地方甚至可以建立独立的网络公证机构，配备自动提示系统、电子支付系统、网上文书交换系统、查询保密系统等计算机系统，并最终实现网络证据保全的全部在线化。

2、培养复合型公证员队伍。在一些西方国家，电子公证员既是计算机专家，同时也是法律专家，其应该有能力验证电子文件的法律内容、数字签名、文件签署人的身份、行为能力、权利能力和数字证书的有效期。因此，提高公证员的综合素质，培养胜任网络公证的公证员队伍，已经成为当前网络社会发展的迫切需要。建议公证机构加强对现有公证员队伍的网络知识培训力度，对公证员进行包括网络技术、电子商务、计算机硬件知识方面的培训，提高公证员的综合素质。从长远来看，还应当提高网络公证员的准入门槛，不仅要求公证员通过国家司法考试，还要通过一定级别的计算机等级考试，最终形成适应网络发展要求的复合型公证员队伍。

3、建立辅助性技术专家库。在提高公证员队伍综合素质的同时，公证机构可以与从事计算机和网络技术教学的专家、学者进行协作，建立网络公证的技术专家咨询库。对于疑难复杂或者新类型的网络公证，邀请具有专业知识的专家一起参与公证保全，从而最大限度的减少网络公证的不规范，确保网络公证的顺利进行，进而提高网络公证的整体水平。