未尽监护职责的过失能否与违反安保义务的过失进行相抵

蒋贤铮

（2012年4月16日）

[案情]小明生于 1998年12月5日，其母亲承租商场的铺面销售衣服。2005年8月7日晚9时50分，小明在商场内失踪。商场的工作人员帮助寻找，并于10时20分在电梯井道底部发现已经死亡的小明。商场报案后，经公安机关尸体解剖，结论为小明系胸腹部被挤压、高坠致机械性窒息而死。公安机关根据商场电工“当晚9时30分至10时电梯发生多次停机故障”的反映，并经现场勘查作出刑事科技鉴定，结论认为小明是电梯停在一至三层的错层时被困在厢内，其利用手阔门缝，并将身体挤入门缝，因电梯防夹安全触板失效，小明身体被夹住，挣扎中将整个身体挤入电梯轿厢与井道南壁的缝隙中，并坠落至一楼电梯井道底部，可排除他杀。省特种设备监督检验院出具《电梯检查情况》，检查结论之一为事故电梯的年度检验合格期至2005年12月；电梯在停止运行情况下，只有专业人员用钥匙通过层门紧急开锁装置才能打开层门，而在轿厢内需经一定力度才能打开轿门。小明的父母起诉商场赔偿丧葬费、误工费、精神抚慰金等损失。

[判决]一审法院认为，依照《人身损害解释》第六条第一款的规定，商场对其电梯负有管理和维护保养的义务，应当保障电梯的正常运行及电梯乘坐人的安全。电梯虽仍在年度检验合格期内，但其疏于保养，导致电梯的维修保养状况不佳，存在电梯门的安全触板失效并多次出现停机故障等问题。虽电梯发生停机故障并不能直接导致乘坐人死亡的严重后果，电梯停机与小明死亡后果之间没有直接因果关系。但是，由于电梯防夹安全触板失效，存在安全隐患，使小明强行打开电梯轿门时被电梯轿门挤压，是导致小明死亡的直接原因，故商场应赔偿60%的损失。小明属无民事行为能力人，其父母作为法定监护人，应当履行法定的监护职责，保护小明的人身安全。但其母亲却放任小明多次独自乘坐电梯玩耍，脱离监护范围，致使小明在独自乘坐电梯过程中，于电梯出现停机故障时，因缺乏判断能力和认知能力未能采取妥善、合理的求助方式或自救措施，而是采取了强行打开电梯轿门并挤出轿门的不当措施进行自救，其采取的不当措施与该电梯存在电梯防夹安全触板失效的安全隐患直接结合，最终造成了小明死亡的后果，其父母也有过错，应对小明的死亡后果承担40%的责任。

小明的父母不服一审判决，上诉称，一审法院认定其怠于履行监护职责的行为与小明的死亡后果之间存在直接因果关系，并判令其对小明的死亡后果承担40%的责任是错误的。商场应当对小明的死亡后果负全部赔偿责任。

二审法院判决维持原判，驳回上诉。小明的父母申请抗诉，抗诉机关认为，根据省特种设备监督检验院出具的《电梯检查情况》，电梯在停止运行情况下轿厢需经一定力度才能打开轿门，与公安机关的刑事科技鉴定结论“小明强行打开轿门时被电梯轿门挤压”相互矛盾。纵观全案，小明的死亡是因电梯本身故障导致，其父母未尽监护责任不至于造成小明死亡的后果。因此，商场应承担全部赔偿责任。

再审法院认为，原审判决以商场与小明父母按6：4的比例各自承担相应的责任，属原审法院对案件处理的自由裁量范围。但根据本案的具体情况，将民事责任承担的比例划分确定商场与小明父母按8：2的比例各自承担相应的责任，更能体现对小明父母的救济和安抚，因此对原审判决进行变更。

[评析]本案当事人争议的焦点是，小明的父母未尽监护职责，应否对小明的死亡承担相应的赔偿责任。换言之，小明父母未尽法定监护职责的过失，是否与商场违反法定安全保障义务的过失相抵，进而相应减轻商场的赔偿责任。

现行法律规定了过失相抵规则。《民法通则》第一百三十一条专门规定了过失相抵规则，即“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《侵权责任法》第二十六条延续了该规定。为明确过失相抵的适用范围和限制，《人身损害解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《侵权责任法》第二十七条则只规定了“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”的情形，未规定受害人重大过失造成损害的，减轻或免除行为人或加害人责任的情形。

在审判实践中，法院在审理未成年人作为受害人的案件时，根据上述规定，归纳出适用过失相抵的两种情形：一种是加害人和受害人均有过错的情形；另一种是加害人过错致未成年人损害，第三人对损害的发生也有过错的情形。在本案中，直接受害的是小明，其父母作为间接受害人，未尽监护职责的过错，是归为受害人的过错还是第三人的过错，成为争议的核心所在。绝大多数法官都主张将未成年受害人父母未尽监护职责归为未成年受害人的过错，实际上是将《民法通则》第一百三十一条规定的“受害人”扩大为“受害人的法定代理人或监护人”，进而将“受害人的过失”扩大为“受害方的过失”，并适用过失相抵。很多法官认为这一法律适用无可挑剔。裁判法官为此还找出最高法院于1991年8月9日发布并执行的91民他字第1号《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》作为裁判的依据，该函称“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任”。但本案小明的父母却较真地持不同的法条解读，即使再审判决后仍在上访。

在民法学界，法定代理人或未成年受害人的监护人能否被视为受害人的过错，历来有支持和反对两种观点。其中，支持者的观点都被法官采纳成为裁判理由。而反对者的主要理由归纳有两个：第一，侵权行为的原理是对自己行为负责原则，过失相抵也是如此。当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，其监护人虽依法负有监护其人身、财产及其他合法权益的职责，但被监护的受害人自身并没有选择监护人的权利，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失而给其带来的风险当然不应由被监护的受害人承担。第二，法定代理制度是为了保护未成年人而设立的，如果法定代理人的过错可以视为受害人的过错，与法律保护未成年人的宗旨相违背。一直以来，在涉及未成年人受害的案件中，依照最高法院答复云南省高级法院的91民他字第1号的函件，法官们得出一条裁判经验，即只要未成年人遭受了损害，就理所当然地推定未成年人的监护人具有过错，并适用过失相抵规则，进而减轻加害人的赔偿责任。加害人正好借此逃避了本应承担的部分侵权责任。这样的裁判虽貌似可以强化监护人或法定代理人履行监护义务职责，有利于保护未成年人，但实际上未成年人的损害无法得到充分的赔偿。因为，未成年受害人依照过失相抵的判决，有权要求其法定代理人或监护人就被扣减的损失数额承担责任，事实上不可能对监护人提起追偿诉讼。所以，实际结果是，未成年受害人的监护人未尽监护职责的过失，就要在赔偿责任上减少赔偿额，不像小明因受害而死亡的那些未成年受害人将不能得到全额赔偿，制裁的对象是未成年受害人，而非其父母。笔者赞同反对者的意见。从民法原理反思和分析，不难得出将未成年受害人父母的监护过失进行过失相抵，不符合过失相抵构成要件的结论。

依照过失相抵规则的法理，适用过失相抵规则必须符合三个构成要件，即受害人必须有过错行为；受害人的过错行为必须是损害发生或损害结果扩大的原因；受害人必须具有过失相抵能力。本案小明的父母未尽监护职责的过错，不符合过失相抵的三个构成要件。

一、在过失相抵的第一、二个构成要件中，要求受害人实施了过错行为并且该过错行为与损害的发生或扩大之间存在因果关系。依照《人身损害解释》第二条第一款的规定，过错分为故意、重大过失和一般过失。如果加害人的侵权行为属故意或重大过失，而受害人只是一般过失的，不适用过失相抵规则。换言之，在此种情形下，即使受害人与有过失，也不减免加害人的侵权责任。结案本案，商场的电工在小明死亡事故发生前就已发现电梯发生多次停机故障，后经检验也发现电梯门的安全触板失效，商场却未采取相应的维修措施，违反了安全保障义务，属重大过失。对比分析小明父母未尽法定监护职责的过失是一般过失还是重大过失？从《人身损害解释》第二条第一款的上述规定看，受害人的重大过失区别于一般过失。其中，受害人的重大过失，是指受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，而与加害人共同导致自己遭受损害，或在损害发生后，导致了损害后果的进一步扩大。受害人的一般过失，是指受害人没有尽到作为一个合理的人应有的对自己利益的注意程度，使自己遭受了损害或造成损害后果的进一步扩大。未成年受害人的监护人未尽法定监护职责，谈不上是未成年受害人本人的重大过失或一般过失，即使归为未成年受害人本人的过失，也不符合前述重大过失的法律特征，只能视为未成年受害人具有一般过失，而且该一般过失不是小明被电梯挤压死亡的原因。依照该司法解释的规定，小明父母未尽法定监护职责的一般过失，不能适用过失相抵。

二、在过失相抵的第三个构成要件中，要求受害人具有过失相抵能力，此种能力为辨识能力，即受害人具有对其行为将会产生某种损害自身利益后果的认识。如果受害人不具有此种辨识能力，即使其监护人未尽到监护义务，也不能以监护人的过失作为受害人的过失，进而适用过失相抵规则。换句话说，过失相抵规则以未成年受害人有辨识能力为前提，当未成年受害人无辨识能力时，就没有适用过失相抵规则的空间，不论其法定代理人或监护人是否与有过失。小明在事故发生时年仅6岁，没有辨识能力，也就不具有过失相抵能力，不能认定其具有过错，也就没有适用过失相抵的余地。一审法院虽承认小明“缺乏判断能力和认知能力”，但同时认为小明“采取了强行打开电梯轿门并挤出轿门的不当措施进行自救”，进而认定小明自身也有过错，加上其父母未尽监护职责的过错，与商场“电梯存在电梯防夹安全触板失效的安全隐患直接结合，最终造成了小明死亡的后果”，据此适用过失相抵规则，减轻商场40%的赔偿责任。勿论小明是否有足够的体力打开电梯轿门，作为无民事行为能力人，其无法判断采取的自救措施是否适当。因此，一审判决认定小明有过错，适用过失相抵规则，既不符合第三个构成要件，也违反逻辑和生活常识。

据上分析，本案一、二审判决根据小明父母未尽法定监护职责的过失，适用过失相抵，减轻商场的赔偿责任，不符合过失相抵的构成要件，属适用法律错误。再审判决变更一、二审判决，加重商场的赔偿责任，但“更能体现对小明父母的救济和安抚”的理由仍难以服人。只有不将小明父母违反法定监护职责的过失与商场违反法定安全保障义务的过失适用过失相抵规则，而是判决商场承担全部赔偿责任，才是对小明父母真正的救济和安抚，也可告慰小明的在天之灵。

（作者单位：南宁市中级人民法院）