黄璞琳

     本文刊于2012年2月22日《中国工商报》A3研究思考版：http://www.cicn.com.cn/content/2012-02/22/content_110285.htm 

    《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。据此，有观点认为，不论是在民事诉讼中，还是在行政执法或行政诉讼中，未经对方同意偷录偷拍获取的证据材料，均不具有证明效力。甚至有观点认为，在行政执法中通过偷录偷拍的方式获取证据材料，是“钓鱼执法”、“陷阱取证”，应当坚决摒弃。笔者认为，偷录偷拍获取的证据材料，其证明效力应具体情况具体分析。     《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第八十二条规定，本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。

    《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定，下列证据材料不得作为定案依据：……（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料……第五十八条规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。第七十九条规定，本院以前有关行政诉讼的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

    由此可见，现有法律、法规并未绝对禁止将偷录偷拍的证据材料作为定案依据，而是以是否违反法律禁止性规定或者侵害他人合法权益作为判定其证明效力的标准，即只要偷录偷拍不违反法律禁止性规定，不侵犯他人合法权益，所获证据材料就具有相应的证明效力。

    根据是否非法使用专用间谍器材、是否侵害他人合法权益、是否归属诱惑取证，偷录偷拍证据的证明效力分为以下情形：

    1.非法使用专用间谍器材获取的偷录偷拍证据属非法无效证据。

    根据《国家安全法》有关规定，非法使用暗藏式窃听器等专用间谍器材偷录偷拍的证据，无论是否属于诱惑取证，均属违反法律禁止性规定的非法无效证据。

    2.以侵犯他人隐私等合法权益方式获取的偷录偷拍证据属非法无效证据。

    如在他人住房、宿舍等私密场所，私自放置普通的录音拍照设备进行偷录偷拍，所获证据属非法无效证据。

    3.犯意诱发型诱惑取证中的偷录偷拍证据属非法无效证据。

    犯意诱发型诱惑取证也称“陷阱取证”，是指诱发他人违法犯罪意图的取证方式，如通过“钓鱼执法”获取证据。该取证过程中偷录偷拍的证据已经突破了法律底线，严重侵害他人合法权益，属以利诱手段获取的非法无效证据。

    4.机会提供型诱惑取证中的偷录偷拍证据视情况可适当作为定案依据。

    机会提供型诱惑取证是指向已有违法犯罪意图或行为的人，提供有利于其实施违法犯罪行为的机会或客观条件，而使其违法犯罪行为暴露并固定证据的取证方式。在机会提供型诱惑取证过程中，只要未非法使用专用间谍器材，也未侵犯他人隐私等合法权益，偷录偷拍的证据材料可作定案依据。

    5.不属诱惑取证，未使用专用间谍器材，也未侵害他人合法权益的偷录偷拍证据，具有相应的证明效力。

    如执法机关或其他单位、个人，怀疑某经营者违法经营，自行或者委托他人在该经营者的经营场所，借助普通的录音拍照器材，偷录偷拍该经营者交易行为，不属诱惑取证，未违反法律禁止性规定，也不侵犯他人合法权益，所获证据具有相应的证明效力。

    □江西省抚州市工商局　黄璞琳