哺乳期全攻略

辽宁正合律师事务所   陈宁

一、女职工在哺乳期内享受的待遇

按照《劳动合同法》、《女职工劳动保护规定》、《辽宁省女职工劳动保护暂行办法》及《大连市女职工劳动保护管理细则》的相关规定，哺乳期女职工享受如下待遇：

1、法定哺乳时间内哺乳，哺乳时间视为劳动时间，即带薪哺乳。

2、除哺乳期女职工存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形之外，用人单位不得单方解除劳动合同。

3、用人单位不得安排哺乳期女职工从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动，如从事接触铅、苯、汞、镉、二硫化碳等超过国家卫生标准的有毒有害物质和超过国家卫生防护标准限量的放射性物质的作业。

4、用人单位不得延长哺乳期女职工的劳动时间（即不得安排加班），一般不得安排其从事夜班劳动。

5、女职工在哺乳期内享受正常工资普调、内部效益工资、浮动工资及其他福利待遇。

6、未经哺乳期女职工本人申请，用人单位不得安排其休长假。经本人申请，用人单位同意，哺乳期女职工可以休哺乳假至婴儿一周岁，休假期间工资待遇按病假职工患病的有关规定办理（不得低于当地最低工资标准的80%），工龄连续计算。

7、婴儿满一周岁后，经妇幼保健部门证明婴儿确属体弱的，可适当延长女职工哺乳期，但最多不得超过六个月。

8、哺乳期满正值夏季（指六月、七月、八月），可延长哺乳期一至两个月。

二、关于哺乳时间的确定

1988年，国务院出台《女职工劳动保护规定》，其中第九条规定：“有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次30分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加30分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。”据此，女职工在哺乳期内每个工作日可享受的带薪哺乳时间为1小时，前述规定与其出台背景有关。上实际80年代末，用工主体多为国企，且实行福利分房，员工很多都住家属楼、家属院（大多建在企业内或邻近企业），有些企业还在单位内部设置了哺育室，故“在本单位内不如往返途中的时间”主要是针对哺乳地点在本单位区域范围内的情形，否则，哺乳往返途中的时间不属于劳动时间，用人单位有权扣除往返途中占用时间的劳动报酬。

很多地区都对哺乳时间作出了具体规定，在确定哺乳时间时，若用人单位所在地区关于哺乳时间有特别规定的，从其规定；无特别规定的，适用《女职工劳动保护规定》的规定。

1989年，大连出台《大连市女职工劳动保护管理细则》，其中第十五条第二款规定：“女职工在哺乳期，每班可在劳动时间内哺乳（含人工喂养）婴儿两次，每次三十分钟（可以合并使用）。多胞胎的，多哺乳一个婴儿一次增加三十分钟。单位未设哺育室的，女职工回家哺乳婴儿每次不得超过一小时（含往返时间）。哺乳时间应扣除相应的劳动定额。”因此，在大连地区，对于单位未设置哺育室的，女职工每天可哺乳两次，每次哺乳时间不得超过1小时，包括往返途中的时间，比如某公司每日工作8小时，某员工上午、下午两次哺乳分别占用1.5小时，合计占用3小时，其中的2小时视为劳动时间，即带薪哺乳，多出的1小时视为事假，则该公司有权每日扣除该员工1小时的工资。实践中，用人单位对哺乳时间的确定比较灵活，有的采取“早走”或“晚到早走”的方式，有的采取工作半天的方式，用人单位与劳动者因哺乳时间产生矛盾的较少。但对于劳动合同期满用人单位不打算续签，因“三期”导致劳动合同期限自动顺延的情形，用人单位一般会对哺乳时间的认定和考核比较严格，易引发纠纷。

此外，在2011年版《女职工特殊劳动保护条例（征求意见稿）》中，第九条规定，“女职工哺乳（含人工喂养）未满1周岁的婴儿期间（以下称哺乳期间），用人单位不得延长其劳动时间或者安排其夜班劳动。用人单位应当在每日的劳动时间内为哺乳期间女职工安排不少于1小时的时间作为哺乳时间；生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿，每日增加1小时的哺乳时间。”

三、关于哺乳期劳动合同的解除

（一）用人单位不得解除劳动合同的情形

1、不得依据《劳动合同法》第四十条之规定解除劳动合同，具体情形包括：（1）女职工患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（2）女职工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与女职工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

2、用人单位依据《劳动合同法》第四十一条规定进行经济性裁员的，不得解除与哺乳期女职工的劳动合同。

用人单位若以前述理由解除与哺乳期女职工的劳动合同，应属违法解除劳动合同，女职工有权要求用人单位继续履行劳动合同或支付经济赔偿金。

（二）用人单位可以解除劳动合同的情形

1、双方协商一致解除劳动合同；

2、女职工因个人原因辞职；

3、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条之规定，以劳动者存在过失行为为由解除劳动合同，具体情形包括：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）女职工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）女职工以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。