加载中…[转载]合伙人未经清算即约定返还退伙人出资的效力
(2012-02-15 21:51:08)
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原文地址：合伙人未经清算即约定返还退伙人出资的效力作者：心屿
本案需要解决以下两个法律问题。
第一，A与B的退伙协议是否有效。依照《合伙企业法》第四十六条“合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：”中第（二）项“经全体合伙人同意退伙。”的规定，饭店的合伙人为A与B，A要求退伙，B表示同意，A的退伙之要约得到B的承诺，双方的退伙协议符合上述法律规定。但是，A退伙时，依照《合伙企业法》第五十二条“合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。”的规定，应当与B对饭店的财产状况进行清算，并了结饭店仍未了结的事务。清算结果不论是盈、亏或平，均依照《合伙企业法》第六十一条的规定，合伙财产在支付完清算费用后，先清偿所欠招用的职工工资和劳动保险费用、再清偿所欠税款、然后清偿合伙经营的饭店债务，如有剩余的，返还合伙人的出资；仍有剩余的，由合伙人分配利润。A退伙时未与B进行合伙结算，在饭店经营亏损的情况下，B即同意返还A的1万元出资，显然违反了上述法律规定，既损害了职工劳动债权优先得到保护的利益以及其他普通债权人的债权利益，也使国家税款因得不到优先清偿而使国家利益受损。依照《合同法》第五十二条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。”所签订的合同无效之规定，应当否认A与B约定由B返还A投资款1万元的效力。
第二，A退伙后参与饭店的合伙经营并分红的行为能否认定为重新入伙。依照《合伙企业法》第四十四条第一款“新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。”的规定，新合伙人经全体合伙人同意尚且可以入伙，更何况原合伙人A，A经B同意而重新入伙，并不违反该条款的规定。再者，据上分析，A与B关于由B退回A的 1万元出资之约定不具有法律效力，且B也并没有实际履行。A要求继续参与饭店合伙经营的要约行为，B表示同意的承诺行为，结合双方实际合伙经营饭店且A也参与了分红的事实，双方之间关于A重新入伙的要约与承诺行为，依照《合同法解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”的规定，双方重新订立了合伙协议。
据此，A不能凭借B出具的退还1万元出资的字据请求B予以返还，否则，A未出资即重新参与合伙经营饭店并分红，不符合共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的合伙性质，或者说A与B因A未出资而不构成双方重新经营饭店的合伙关系。鱼和熊掌不可兼得，A要么退伙后与B进行合伙结算，要么认可以原1万元重新出资参与饭店的合伙经营，不能既要求B返还原1万元出资，又重新参与饭店的合伙经营并分红。
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