原告能否另行诉请被告负担其执行期间所付的律师费

蒋贤铮

（2011年12月31日）

案例：沈玉与吴海于2004年10月11日签订一份《借款协议》，约定沈玉借给吴海30万元，双方除约定借款期限及利率外，还特别约定实现债权的费用由违约方承担。沈玉因吴海在借款到期后未依约归还借款本息，于20008年8月9日提起诉讼。经法院调解，双方达成调解协议，确认吴海欠沈玉借款本金30万元及其利息、律师代理费9000元，吴海应于同年12月31日前一次性清偿完毕。调解书生效后，吴海并没有在调解书确认的履行期限清偿债务。沈玉聘请律师申请强制执行，为此支付律师代理费1.3万元。经法院强制执行，吴海直到2010年11月6日才还清债务。沈玉于2011年4月27日起诉吴海支付其在执行期间所支付的律师代理费1.3万元及其本次诉讼的律师代理费1500元。

法院生效判决认为，调解书已明确吴海负担沈玉因诉讼产生的律师代理费9000元，双方当事人之间由《借款协议》产生的权利义务因调解书的生效而终结，双方当事人须履行的是调解书所确认的义务。吴海已被法院强制执行给沈玉律师代理费9000元。现沈玉以其在执行阶段聘请律师为由，诉请吴海对其在执行期间支出的律师代理费1.5万元，无事实和法律依据，据此判决驳回吴海的诉讼请求。

在审判实务中，律师代理费是否应由违约方负担，一直存有争议。归纳正反双方的意见，其中，否定的意见认为，首先，律师代理费属劳动报酬，不是诉讼费用，法院无权作出负担的裁判。其次，委托律师代理诉讼是当事人的权利，并非义务，当事人可以不行使。律师代理案件给当事人提供法律服务，并不能决定案件的胜负，律师代理费并非委托当事人为实现自己的合法权益而必然扩大或产生的损失。再者，得到律师的帮助得以胜诉的是委托当事人，受益的不是败诉方，由败诉方承担胜诉方的律师代理费，不合情理。肯定的意见认为，首先，现行法律将证人的误工费这一劳务费列入诉讼费范围，不能以律师代理费为劳动报酬为由将其排除在诉讼费用之外。其次，法官依据当事人的举证和质证进行认证，进而查明案件事实，作出裁判。律师代理当事人进行举证、质证或提供法律服务，是否有必要，只有委托当事人自己判断作出决定，不受案件最终处理结果的影响。再次，当事人聘请律师帮助其代理诉讼，其支付的代理费属于为实现自己的合法权益所造成的损失，是其行使法定权利所派生的，也是由于违约方的违约行为不得不通过诉讼追究其责任所致。最后，近年来有关法律和司法解释已陆续就某些特定领域纠纷的律师代理费负担问题作出了一些新的规定，如《著作权法》第四十八条第一款、《专利法》第六十五条第一款、《商标法》第五十六条第一款、《反不正当竞争法》第二十条中，均规定侵权人的赔偿数额包括权利人为制止侵权行为或反不正当竞争行为所支付的合理开支。法官一般都将当事人聘请律师支出的合理代理费列为上述“合理开支”。另外，《合同法解释（一）》第二十六条也规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”据此，胜诉方的律师代理费由败诉方承担，并非现行法律所完全禁止，反而既是立法趋势，也是国际惯例。

笔者原则上同意上述肯定方的意见及其理由。但在现行法律环境下，应给律师代理费由败诉方负担的观点附加如下条件或作些限制。

其一，当事人对律师代理费的负担有约定的，就应依约定予以保护；无约定的，除非依照《著作权法》第四十八条第一款、《专利法》第六十五条第一款、《商标法》第五十六条第一款、《反不正当竞争法》第二十条所规定的权利人为调查、制止侵权行为所支付的各种开支包括律师代理费，以及《合同法解释（一）》第二十六条所规定的债权人为行使撤销权所支出的律师代理费，只要是合理的，都可以纳入赔偿范围。但为其他诉讼所支付的律师代理费，则不予保护。

其二，对当事人约定律师代理费负担的审查判断标准应坚持从宽原则。对于诸加“实现债权的费用由违约方承担”或“因诉讼产生的损失由违约方承担”的约定，应认定该约定包含了律师代理费由违约方承担的意思。但对于“因违约而产生的一切损失由违约方承担”的约定，则不应认定其包含了律师代理费由违约方承担的意思。本案中，《借款协议》中约定的“实现债权的费用由违约方承担”，应当解释为沈玉追索债权所支出的律师代理费，包括一、二审、执行期间分别聘请律师所支出的代理费。生效判决认为仅限于一审律师代理诉讼费，不符合当事人的约定。

其三，律师代理费应已实际发生，即有受托律师事务所开出的收费凭据佐证。至于委托当事人与律师事务所之间约定的风险代理，只要不违反有关法律、行政法规等相关规定，就应确认为合理。

其四，胜诉方的律师代理费以在同一诉讼中判决由败诉方负担为原则，胜诉方另行起诉为例外。本案中，沈玉在执行阶段聘请律师所支出的律师代理费，缘于吴海迟延履行调解书规定的义务，沈玉不得不聘请律师申请强制执行，为实现债权新支出另一笔律师代理费。依照《借款协议》中“实现债权的费用由违约方承担”的约定，沈玉另行起诉吴海清偿该笔代理费用及其本案的律师代理费，与前案民间借贷纠纷一案虽有牵连，但是在民间借贷纠纷一案判决生效后基于同一法律关系新产生的债权，沈玉另行起诉追偿，不为法律所禁止，也就不属一案两诉。法院既然已经受理，就应依照当事人之间在《借款协议》的有效约定，判决支持沈玉的诉讼请求，而非驳回。

（作者单位：南宁市中级人民法院）