新司法解释规范国有土地使用权转让——最高院法释(2005)5号司法解释之解读

http://www.yzdsb.com.cn　 2005-11-24 10:48 　燕赵都市网

2005年6月18日，最高人民法院公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)，该《解释》已于8月1日实施。笔者认为，该司法解释应引起房地产开发商的足够重视，因为在某种程度上，它进一步明确了国有土地使用权转让的规则，为及时处理合作开发房地产纠纷，维护健康的市场秩序，提供了有力的保障平台。

国有土地使用权转让合同不再以变更登记为生效要件

由于我国特有的土地管理制度，对物权变动我国现今采用契约加登记制度，即对不动产交易在签订书面转让合同前提下还须办理变更登记等手续。这在我国《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第59条、第60条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条等相关规定中均有所体现。

据上述规定，加之《合同法》第52条第4款关于“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”之规定，通常认为变更登记手续为强制性规定，未予办理变更登记将导致合同无效。但新的司法解释却作出了不同的规定，即不以变更登记为生效要件。

在《解释》第8条明确规定：土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。但需要特别提醒的是，这一土地使用权必须是出让土地使用权。

以划拨土地使用权转让、合作开发未经有批准权的政府机关批准，合同无效

房地产开发中，鉴于国家对土地的严格控制，诸多开发商为避免土地管制，减少开发成本，逃避国家税费，对划拨土地使用权以合作开发，集资建房等各种名义进行开发，甚至直接转让。对这些做法，该司法解释明确说“不”！

《解释》第11条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。第16条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。

《解释》的上述规定对房地产开发实践影响显著，亦是有针对性的。房地产开发实践中，一些机关和企事业单位以国家财政开支不足为由，纷纷自行将其使用的划拨土地使用权投入经营性用途进行盈利，从而导致了所谓的“土地隐形市场”的出现，即在未经审批、未予交纳土地使用权出让金之情况下，即以划拨土地使用权转让或以划拨土地使用权投入合作开发，其实质是规避法律之行为，且该行为在现今房地产实践中大量存在，严重影响房地产开发市场的健康发展。而《解释》对此作出的明确规定，对规范和调整上述行为无疑是一支“强心剂”，其影响在日后诉讼、仲裁中将日益凸现。

合作开发中之违章建筑不予分配

房地产合作开发各方对地产项目利益的分配是合作开发的关键所在。在开发过程中，受利益驱动，项目未经批准即变更规划甚至公然违法加层或加单元的情况很多。这些大量存在的“违章建筑”、“问题工程”的分配和由此产生的争端如何处理呢？

过去法律法规规定并不明确，巨大利益在一定程度上影响司法的严肃和权威，对此《解释》第19条明确规定：在合作开发中，在对依法须经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准、房地产建设项目未取得建设工程规划许可证或擅自变更建设工程规划之情形下，当事人要求分配地产项目利益的不予受理，已经受理的驳回起诉。即在开发项目未予办理上述法定批准手续、建设工程规划许可证或擅自变更建设工程规划的尚属违章建筑，当事人以违章建筑为标的诉至法院要求进行利益分配，显属诉讼标的违法，对违法标的，法院不应违背法律之基本原则以法院判决的形式将其合法化进行分配。《解释》的该规定是符合法律之基本精神及原则的。

合作开发中房屋预售款不得冲抵投资参与分配

“一方出地，一方出资”为房地产合作开发的典型模式，此类合作开发在出地方办理了合法用地手续后，应视为完成了合同约定的义务，此为合作开发房地产之基础所在，争议不大。但其中关键在于出资方受资金等因素影响出资往往不到位，由此导致在合同履行及地产项目利益分配方面产生诸多争议。而我国现行的房屋预售制度，为出资方在未按照合同约定全额出资前以预售款冲抵出资提供了可能，且此种模式已成为房地产开发主要融资渠道。但于房地产合作开发中，以房屋预售款冲抵投资参与分配的行为实质是违约行为。

房地产合作开发合同双方系平等权利义务关系，对双方均具有法律约束力，理应遵照履行。特别是在出地方已经办理合法用地手续后，如出资方出资不到位实是违反合同约定之行为。合作双方对项目利益的分配是建立在双方权利义务对等之基础上的，预售款是双方合作开发项目的利润(至少是利润的一部分)，而如以预售款冲抵出资一方的出资(在出资不足情况下)实是对合同受约方利益的侵害，违反了民法之公平原则，亦与合作开发据以确定的利润分配比例相矛盾。基于上述考虑，《解释》对此作出明确规定，亦对维护法律严肃性及保障房地产市场稳定发展具有重要作用。

以合作开发名义行其他合同之实为法律所不容

对林林总总“四不像”的合作开发合同的实质认定是该《解释》的一大亮点。

《解释》第14条首先对合作开发合同的“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”这一特征开宗明义地进行了阐释，即合作开发合同之基本特征为共同投资、共享利润、共担风险。进而通过第24条至第27条之相关规定厘清了几类假合作开发的实名。即第24条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，第25条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同，第26条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同，第27条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

《解释》依据《合同法》关于上述几种合同权利义务的具体内容及相关法律责任，对合作开发房地产合同以是否为“共担风险”作为确定双方真实意思表示及合同性质的基础予以实质界定。这对认定合作开发纠纷性质，确定当事人民事责任提供了具体的法律尺度。亦从根本上能够防止一些不法开发商规避商业风险，转嫁或推托法律责任，以保障房地产市场的健康稳定发展。