借用资质承包虽违法 实际施工人身份应认定 

2010-12-14 来源：抚州政法网 

    虽无承包工程资质，借用他人公司的施工资质承包工程违反法律规定，但工程完工交付后，实际施工人身份应予认定。12月9日，抚州市中级人民法院对一起建设工程施工合同纠纷案作出二审判决，鸿源电力公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。驳回上诉，维持原判。

    2007年2月28日，鸿源电力公司设立娄底分公司，任命刘某为该分公司经理。2008年1月1日，陈某、黄某和蒋某、毛某四人拟合伙成立抚州项目部，挂靠娄底分公司承接工程。为开展业务，娄底分公司于2008年1月分别任命陈某、黄某为抚州项目部负责人和财务负责人，任命蒋某、毛某分别为技术负责人、行政负责人。同月24日，黄某代表抚州项目部与娄底分公司签订工程承包责任书，责任书对施工方即抚州项目部的职责、挂靠公司即娄底分公司职责和权利等事项进行了约定。其中约定抚州项目部按承包结算发票金额计算管理费上交娄底分公司，娄底分公司开具工程结算发票的按7%的比例计算管理费，建设方开具工程结算发票的按3%的比例计算管理费。

    工程承包责任书签订后，娄底分公司向抚州项目部提供该公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证、授权委托书等相关文件、证件。2008年1月28日至4月25日抗冰灾期间，陈某、黄某凭娄底分公司出具的文件、证件，承包了某电力公司发包的六段冰灾恢复重建项目。因当时抚州冰灾情况严重，故承包工程时双方未签订合同，由陈某、黄某先行组织整个抗冰抢险工程施工。工程验收合格后，陈某以娄底分公司授权代表的身份与某电力公司于2008年12月26日就六段冰灾恢复重建项目补签订了三份“抚州供电区冰灾恢复重建项目施工合同”，合同确定的某电力公司应付的工程总价款为2286700元。合同签订后，某电力公司又先后支付了工程款100万元。2009年4月20日，鸿源电力公司娄底分公司下发通知撤销抚州项目部，同时注销该项目部所开设的银行账户。陈某、黄某与娄底分公司之间就本案工程余款844700元的归属权发生争议，某电力公司亦停止支付此工程款。陈某、黄某为此诉至法院。审理过程中，娄底分公司负责人刘某通过手机短信的方式向黄某催要本案工程款的管理费。另查明，鸿源电力公司娄底分公司已于2009年5月4日注销，陈某、黄某对鸿源电力公司的诉讼主体资格未提出异议。

    一审法院被告某电力公司给付原告陈某、黄某尚欠的工程款844700元。鸿源电力公司不服提出上诉。

    二审法院认为，虽然陈某、黄某不具备施工资质，借用娄底分公司的施工资质承包工程违反法律规定，但不足以否定实际承包工程的是陈某、黄某而非娄底分公司。其上诉还要求判令陈某、黄某承担原抚州项目部拖欠的管理费。大量证据均表明陈某、黄某才是工程的实际施工人，鸿源电力公司上诉提出娄底分公司出资并负责组织施工，陈某、黄某既非合同签订主体也非组织施工主体，娄底分公司是合同的签订主体和实际施工人，明显与事实不符。虽然娄底分公司撤销了抚州项目部并注销了该项目部的银行账户，但时间是在2009年4月20日，即工程已经竣工验收并结算完毕，其撤销行为不足以否定陈某、黄某承包工程和组织施工期间的实际施工人身份，故鸿源电力公司不是具有独立请求权的第三人。据此，二审法院维持原判。