商业用房租赁合同中，承租人租赁房屋的目的多用于经营或办公，实践中办理营业执照等均需出示经营场地的证明。因此，签订租赁合同与注册开设公司在时间节点上的不同点，导致大量以经营为目的的租赁合同中签约的承租人多为自然人，如公司法定代表人或股东，具体表现形式有以下三种：1、合同中列明承租方为自然人，同时约定公司成立后由公司承担承租人的权利义务；2、合同中列明承租方为自然人，同时约定房屋用于某类行业的经营；3、合同中仅列明承租方为自然人，房屋实际由之后成立的公司使用。

上述第一种情形，实践中并无太大争议，即适用《合同法》第八十八条关于权利义务概括转移的规定确定义务承担者。

对于后两种情形，实践中分歧较大：

观点一认为租赁合同虽以个人名义签订，但一旦公司成立，并实际使用房屋后，个人行为所产生的法律后果自然归属于公司，尤其是约定房屋用途的情形下，善意的出租人有理由相信承租人的签约行为即是公司的行为，个人无需承担承租人的义务。

观点二认为依据恪守合同原则，签约个人仍需承担支付租金的义务。合同相对性包括主体的相对性、内容的相对性、责任的相对性。其中责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生。而且，第二种处理方式虽存在可能加重自然人作为公司发起人的签约责任及因自然人再度向公司主张权利而引发后续诉讼等弊端，但对于出租人的债权的保护相对较为周到。

当公司法人作为实际使用人时，往往以其名义承担支付租金的义务，而租赁合同的承租人往往与实际使用人之间存在诸如股东、法人代表等特定的身份关系，此时如何判定两者在对外责任上的分担实属司法实践中的难点问题。

下属案例判决之时，若干规定（三）并未出台，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”并无涉及使用人与承租人的债务并存承担的问题。

债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。我国《合同法》中仅规定了免责的债务承担，而未有并存的债务承担之规范。并存的债务承担，是以他人的债务有效成立为前提，第三人以担保之目的，对于同一债权人负担同一内容债务的契约，即第三人作为新债务人随同旧债务人，加入债的关系，亦称债务加入或共同的债务承担。并存的债务承担可由两种方式成立：

第一，   依第三人（承担人）与债权人间之契约成立，不问债务人之意思如何，即生效力；

第二，   依第三人（承担人）与债务人间之契约成立，此时因第三人的加入并未使原债务人免除债的责任，反而使债权得以担保，故也无须取得债权人之同意，惟在债权人表示享受其利益意思前，当事人得以变更或撤销其契约。

而依据通说，并存的债务承担，承担人与债务人所负之债务发生连带债务关系，两者对债权人承担连带责任。

在实践中如何判断此类案件的当事人间形成免责的还是并存的债务承担关系并不是一概而论的，审判人员在审理中应综合考虑以下诸因素：

1、签订租赁契约的目的，即个人租赁房屋是否用于商业经营；

2、承租人与实际使用人之间的身份关系；

3、重视合同签订的背景、动机以及履行过程中往来函件所反映的事实；

4、签订租赁合同的自然人是否存在逃债的故意；

5、在当事人就债务承担的约定不明或者对约定存有异议时，应倾向判定为并存的债务承担，因债权人及债务承担人成立债务承担契约大都以原债务人继续负责为前提，从而更好地保护出租人的合法权益。

   【案情简介】裁判文书案号：上海市第一中级人民法院（ 2009）沪一中民二（民）终字第523号
    上诉人（原审原告）上海兆城精瑞房地产经纪有限公司（以下简称兆城精瑞公司）
    被上诉人（原审被告）钱宝华
    被上诉人（原审被告）朱建平
    被上诉人（原审被告）姚维孝
    被上诉人（原审被告）上海神帆餐饮有限公司（以下简称神帆公司）

    兆城精瑞公司与钱宝华、朱建平、姚维孝于 2006年10月28日签订了《房屋租赁合同》，约定兆城精瑞公司将本市长宁区天山西路某号房屋出租给钱宝华、朱建平、姚维孝用于餐饮经营；租赁期限为 2006年10月28日至 2014年10月27日；月租金为125,691元（人民币，下同）；双方还对房屋面积、违约责任等作了约定。当日，双方还签订了《补充协议》一份，对下调租金作了约定。签约后，钱宝华、朱建平、姚维孝作为承租人向兆城精瑞公司支付了保证金150,000元。

    据神帆公司《企业法人营业执照》记载，该公司成立于 2007年4月19日，住所地址为本市长宁区天山西路某号，法定代表人为钱宝华。兆城精瑞公司曾于 2007年4月18日向神帆公司开具了租金的发票，该发票记载：客户为神帆公司，摘要为4月租金，金额为99,754.50元。此后，神帆公司向兆城精瑞公司要求减免租金，兆城精瑞公司则表示不予减免租金及物业管理费 

    2007年10月18日，兆城精瑞公司向钱宝华、朱建平、姚维孝发出《租金催缴函》，催讨租金。 2008年1月3日，兆城精瑞公司与神帆公司签订《避风塘欠缴租金支付协议》，该协议所列甲方为兆城精瑞公司，乙方为钱宝华、朱建平、姚维孝，在乙方落款处加盖了神帆公司的印章。

    2008年3月26日，兆城精瑞公司发出律师函称：

  “第一、贵公司应在收到本律师函之日起三日内向兆城公司支付拖欠的租金1,061,922元 

    第二、若神帆公司在上述期限内未将所欠款项支付到位，兆城精瑞公司届时将会以明示通知方式宣告解除双方租赁合同，由此产生的经济和法律责任均由贵方承担；……”。

    2008年4月30日，各相关方签署了《房屋交接书》。该交接书甲方落款处有兆城精瑞公司的印章印文，乙方落款处有神帆公司的印章和钱宝华的签名，以及“朱建平（代）”和“姚维孝（代）”的署名。 2008年5月15日，神帆公司搬离了涉讼的租赁房屋。

    后兆城精瑞公司向法院提起诉讼,请求判令钱宝华、朱建平、姚维孝支付欠租1,250,459元，支付上述欠付租金的滞纳金413,790.59元，判令钱宝华、朱建平、姚维孝协助办理注销或变更以租赁房屋为住所的证照。审理中，兆城精瑞公司表示，其要求钱宝华、朱建平、姚维孝、神帆公司共同承担涉讼租赁合同范围的债务。

    在神帆公司作为当事人的另一诉讼中，兆城精瑞公司曾于 2008年3月6日出具《证明》称：“馥邦中环广场（上海天山西路某号含A17-A19），系神帆公司承租，从 2006年12月20日至 2014年12月19日”。

    【审判结论】
    一审判决：一、神帆公司支付房屋租金1,244,473元；二、神帆公司支付迟延交付租金的滞纳金413,790.59元；三、驳回兆城精瑞公司的其余诉讼请求。

    二审判决：一、维持原审民事判决主文第三项；二、变更原审判决主文第一项为：钱宝华、朱建平、姚维孝、神帆公司支付房屋租金1,244,473元；三、变更原审民事判决主文第二项为：钱宝华、朱建平、姚维孝、神帆公司支付迟延交付租金的滞纳金413,790.59元；四、兆城精瑞公司在钱宝华、朱建平、姚维孝、神帆公司履行完毕前述二、三项义务之日，返还钱宝华、朱建平、姚维孝保证金150,000元。

    本案中无论从《避风塘欠缴租金支付协议》还是之后的《房屋交接书》签订的情况来看，均可判定神帆公司作为系争房屋的实际使用人与租赁合同之债权人兆城精瑞公司达成了加入债务的契约，其在之后的庭审中亦表示无论钱宝华等三人是否承担责任，其均愿意共同承担责任，故神帆公司与作为租赁合同承租人的钱宝华等三人构成并存的债务承担关系当属无疑。  

    我国民法中虽然未有规定并存的债务承担制度，但依据意思自治的私法精神，法无明文禁止即自由，并从保护债权人利益的角度出发，应在司法裁判中确认此类约定的合法性，保护当事人之间的意思自由。且纵观当今各国主流立法及判例，均在相关法律中规范了并存的债务承担制度，即法定的债务并存承担。

    一般认为，承担人就债务人之财产或营业概括承受其资产或债务以及在公司或营业合并时，债务人就其债务与承担人连带负其责任。例如我国台湾地区民法第305条规定：“就他人之财产或营业，概括承受其资产及负债者，因对于债权人为承受之通知或公告，而生承担债务之效力。前项情形，债务人关于到期之债权，自通知或公告时起，未到期之债权，自到期时起，二年以内，与承担人连带负其责任。”而本案正是一例典型的商业租赁纠纷，钱宝华等三人为经营餐饮业务承租了系争房屋，而神帆公司作为实际营业人及房屋使用人，概括承受了钱宝华等承租人的债务，理应由钱宝华等与神帆公司连带负租金支付义务.

                                                                        赫少华律师

                                                                上海市德尚律师事务所