法（2011）42号关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知——合资、合作开发房地产合同纠纷（合同纠纷二级案由解释）

在房地产开发实践中有很多合同是以“联建、合建”房屋的名义签订的，现实中这些合同形式繁多。但是归纳起来大致有下面几类：

（1）一方提供土地，一方提供资金，建成的房屋按投资比例或按约定比例分享销售利润。

（2）一方提供土地，一方提供资金，在合同约定的期限和条件下给付出资方的本息。

（3）一方提供土地，一方提供资金，出资方享有建成房屋的若干年使用权。

（4）一方提供土地，一方提供资金，出地方获取收益，出资方独享建成的房屋。

（5）一方提供土地，一方提供资金，出资方获取约定数量的房屋。

上述几类的合同名义上都冠以“联建、合建”房屋，但实质上只有第（1）类属于联建或者合建房屋。这类合同的性质、效力认定比较复杂，下文重点阐述。而第（2）类属于借贷合同，这类合同因违反国家金融法律、法规的规定而无效。第（3）类合同则属于租赁合同，严格的说属于预租合同，即出资方的出资折抵将来使用房屋的租金。这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第55条的规定和《中华人民共和国合同法》第214的规定应属有效。第（4）类属于房地产项目或土地使用权转让合同，这类合同如不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条、第38条、第39条的规定，也应属有效。第（5）类属于房屋买卖合同。

合作、合资开发经营房地产合同纠纷在司法实践中的处理

该类合同纠纷在司法实践中的处理比较复杂，首先，对各种各样的冠以合作、合资开发经营房地产名义的合同往往不易分清合同的性质，导致很多冠以合作、合资房地产开发合同名义的纠纷在合同的性质上认定错误，要结合该类合同的法律性质和特征，把本质上属于其它性质的合同与合作、合资开发经营房地产合同正确区分开来。最高人民法院最近下发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条至二十七条就明确规定四类与合作开发房地产合同不同性质的合同。因此只有正确认定合同的性质才能正确处理合同的纠纷。其次，在此类合同的效力的认定上，往往会产生错误。我们知道此类合同有两个特点，一是涉及到土地使用权有偿转让，二是涉及到双方联合进行房地产开发经营。因此此类合同的合法要件除了不违反《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定和《中华人民共和国合同法》第五十二条规定外，还不得违反《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国规划法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的强制性规定。

对于合法有效的合作、合资开发房地产经营的合同纠纷，司法实践中处理比较好处理，应当按照双方在合同中的约定，查明违约者及违约责任，依照《中华人民共和国合同法》的规定去处理。而对于无效的此类合同就比较复杂，需要查明是因为什么原因而导致合同无效。导致合同无效的原因很多，主要有以下种种原因：

1、因合作、合资的双方没有房地产开发经营资格；

2、因未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资和他人合作开发经营房地产；

3、因集体所有土地未依法征收为国有，以此土地作为投资和他人合作开发经营房地产；

4、因未依法办理合作合资开发经营房地产审批手续，未依法办理土地使用权变更登记手续；

5、因未经有关部门批准，以未足额交纳土地出让金的土地作为投资和他人合作开发经营房地产；

6、因未经有关部门批准，擅自改变土地使用性质的，等等。

最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，双方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：

（1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将双方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；

（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可以返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予双方相应比例的经济赔偿；

（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。

法律适用：

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第三十七条　房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

第三十八条　下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

（三）依法收回土地使用权的；

（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

（五）权属有争议的；

（六）未依法登记领取权属证书的；

（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

第三十九条　以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

第五十五条　住宅用房的租赁，应当执行国家和房屋所在城市人民政府规定的租赁政策。租用房屋从事生产、经营活动的，由租赁双方协商议定租金和其他租赁条款。

《中华人民共和国合同法》　买卖合同 租赁合同

第二百一十四条　租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。

　　 租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

《中华人民共和国规划法》

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》

第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，双方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：

（1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将双方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；

（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可以返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予双方相应比例的经济赔偿；

（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　第二十二条合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。

　　第二十三条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。

　　第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

　　第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

　　第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

　　第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

示范案例（略）

代理词样本（略）