吴国荣

人民法院的法律文书是人民法院依照法律规定，在审理各类案件时直接反映案件审理过程和审理结果的载体。制作法律文书的目的就是对诉讼过程中的某个具体的程序问题或实体问题作出某种裁判或决定，而这些裁判、决定必须依据相应的法律和法规。在制作法律文书时程序援引法律、法规的过程，也就是法律文书适用法律的过程，它是人民法院对某诉讼事务作出定论的法律依据，它不仅包括对实体法的适用，也包括对程序法的适用。一份裁定书、判决书、调解书，决定、命令其效力结果如何，与是否正文书适用法律的过程中存在着这样或那样的错误，为防止一些常见错误重复出现，笔者将逐一分析如下，供大家参考。

（一）适用法律的空缺。所谓适用法律空缺是法津文书在判决理由之后没有引用任何法律条文就直接作出判决结果。例如，原告×××、×××等四十人共同诉××赔偿一案，原告以被告销售假冒良种，给其造成经济损失，要求被告给予赔偿。该案判决中这样写到：“原告要求被告赔偿的诉讼请求没有确实、充分的证据证实被告销售给原告的×××4号种子是假冒了×××3号种子”，因而原告的诉讼请求因证据不足本院不院不予支持。故判决如下：“驳回原告×××等四十人的诉讼请求。”又如某法院的解除查封的裁定书这样写到：“本院依据已发生法律效力的（1998）×民初字第××号民事判决书，于××××年××月××日向被执行人×××发出执行通知书，责令被执行人×××于十日内支付货款××××元，被告未按指定的日期履行偿付义务，本院于××××年××月××日作出（1999）×执字第××号民事裁定书，依法查封了被执行人存放××公司库房铝锭×吨。现因被执行人×××己履行了全部偿付义务，故裁定如下：解除对×××存放在××公司库房的铝锭的查封。”这两份没有引用法津条文的法律文书，一份是驳回诉讼请求的民事判决，一份是解除查封的裁定，经询问具体办案人员为何不引用相应的法律条文，其回答的理由完全相同：“没有明确的法律条文可引。”实践中不引用法律条文的法律文书确实少见，但这同样理由又较完典型，说明类似的情况并不止这两例。

析评：以事实为依据，以法津力准绳是我国审判工作必须坚持的原则。人民法院对任何一个案件的处理都必须有相应的法津、法规作为处理案件的依据。作为反映法院处理案件载体的法津文书，必须准确、具体地适用处理该案所依据的法律条文，无论判决书、调解书、裁定书、决定书，都不应出现适用法律上的空白。有些没引用具体法津条文的文书，并不是完全不懂这个道理，而是一些使他们感到为难的原因是找不到与案情最相适应的条文。上面所举的第一个例子就是如此。另一个原因是对一项专门行为没有明文规定。如第二个例子中，作为查封有专门法律规定，但对解除查封都没有专门的规定。这两个问题虽有区别，实际上还是一个问题，就是在适用法律上的对号入坐。实际工作中确有许多人习惯于对号入坐，一遇上有些特别的情况就感到无从下手。其实，只要我们仔细从案件原由开始思考，就不难解决了。有的诉讼请求你为什么要判决驳回，就是因为真请求不符合它提起诉讼所依据的法律规定。既然不符合这项法律规定，那么这项规定就是你驳回他诉讼请求的法律依据，怎么还感到无法可依呢？一句话，驳回诉讼请求所适用的法律就提起诉讼所依据的法律，解除查封裁定所依据的法律就查封时所依据的法律。当然对法律有明文规定的就不存在问题了。

（二）适用法律不准。所谓适用法律不准，就是适用法律不到位而导致法律文书在适用法律上的不清楚。通常有以下几种情况：l、只援引到法律的某一条而没有引用到具体的款、项、目，使人们很难将案件的事实处理结果与某一款、项、目对上号。例如：被告王某前因盗窃被判处有期徒刑五年，刑满释放后不满一年又盗窃作案十四起，价值一万余元，数额巨大，被告的行为己构成盗窃罪。且被告又系累犯，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第六条第一款第（三）项第4目的规定，对被告应以按刑法二百六十四条中的“情节特别严重”的情况予以惩处。而该判决在适用法律时只援引了刑法第二百六十四条和《解释》的第一条，其他款、项、目均没有引用，这样就失去了针对性。2、对共同犯罪的刑事被告人没有对他们适用法律的情况分别表述，也导致对他们的定罪量刑情况是否正确有时很难加以判断。例如，有七个人的共同犯罪，有一被告犯有抢劫、盗窃、脱逃罪，有三人犯抢劫、盗窃，一人犯抢劫罪，一人犯盗窃罪，一人犯销赃罪。在情节上，有二人系累犯，二人有自首，一人的自前有争议。二人是主犯，真中一人对给自己定主犯有异议。这上述几名被告的犯罪情节以及在犯罪中所处的地位都不相同，对他们适用法律也各不相同，按司法文书制作的要求，应对他们各自适用法律的情况分别援引。可在实际工作中，有相当一部分判决都是笼统地将对上述被告人判处所涉及到的法律条文一古脑的全部捏在一起。3、对共同诉讼案件中，有不少文书也对几名当事人所适用法律的情况不同进行分别援引而予以统全援引的情况，这些都是适用法律不到位的表现，严格地说也是适用法律错误的具体表现。4、多引法律条文。在个别法律文书中除引用一些必须的法律条文外，还援引了一些完全没必要的其他法律的相关条文，特别是个别民商事案件，除援引了《合同法》有关条文外，还引用《民法通则》或其他专门法的相关条文，有的甚至还援引宪法条文。5、本应适用A条款，却适用了B条款。有个别案件在案件事实的认定上、在实体处理上，都没有什么问题，但在适用法律方面没能对号入座，导致阴差阳错，错引了条或错用了款。

析评：造成适用法律不准原因虽然较多，但仔细分析，不外乎以下几种情况：一是工作不认真，不细心，马虎从事，粗心大意，不注意认真审查，仔细推敲，导致在适用法律方面缺这少那。二是有的法官多年来养成的习惯是怕麻烦，图省事，习惯于“一把抓”和“估堆”，特别是对一些共同犯罪的刑事案件和多个当事人的民事案件，在适用法律方面如果“一把抓”或“估堆”，那就会出现对哪一个当事人是根据哪些法律做出处理的很难看的清楚。这种做法就是适用法律不到位。有些刑事案件，不仅有被告人，而且被告人又都分别被指控犯有多个罪行，在这种情况下，就应该分别对每一个被告应当适用的法律一一到举，这样就可以很容易判断该项判决对全案的过程和对被告的处罚是否公正、合法。三是一些人对立法惯例缺少相应的了解。我国法律根据其体例、容量的不同结构也不尽相同，有的不仅有编、章、节、条、款、项，如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等；有的不分编，但有总则、分则、章、节、条、款、项连贯，如合同法：有的不分编，只有总则、附则，但总则、附则纳入章之中，条、款、项连贯不受章、节约束，如房地产管理法：有的既不分编也没节，只分章、条、款、项，例如《土地管理法》、《婚姻法》等。我们适用法律时，只援引具体法律的条、款、项，不援引编、章、节，也不用管总则、分则、附则。有的法律如果除了条、款、项以外还有目，那么不仅要援引具体的条、款、项，还应一直援引目，这样适用法律才算比较准确。极个别法律文书还有多引条文或多引款、项的问题，其原因也较多。其主要原因是为了保险，多引比少引好。从严格意义上讲，这也是一种适用法律不准的表现。特别是在已引用了相应的基本法或法规的情况下，就用不着再援引宪法。如果实在没相应的基本法和具体的法律、法规时，才可援引宪法。因为宪法所规定的问题一般都是一些原则问题，在有具体的法律、法规的情况下，用不着再援引宪法了。总之，在司法文书的制作上，要做到适用法律准确。所谓准确，就是援引的法律条文恰到好处，完全符合裁判结果。那就要求援引条、款、项，就不能援引到条为止；该援引到目的，就不能只援引到款和项为止，一定要援引到某一条中外延最小的规定；该对不同的当事人适用法律情况分表达的，就不应捏在一起；该适用具体的法律、法规的，就不应再适用宪法了。

（三）适用法律残缺。所谓适用法律残缺，是指适用不全面，缺少必要的条款。在实践中，适用法律残缺主要有以下几种情况：

1、少引或漏引法律条文。例如，王××、黄××因盗窃一案，王××，男，26岁，无职业，1996年3月因盗窃被某县人民法院判处有期徒刑3年，1999年3月刑满释放。1999年6月，王××，男，19岁，某厂工人，1999年6月王××伙同黄××窜入机械厂家属院，黄××在外放哨，王××翻墙入院，踹门入室，盗窃现金1500元。王××、黄××每人分得500元，其余500元二人挥霍。××县人民法院认为，王、黄二人翻墙入院，踹门入室，秘密窃取他人现金1500元，数额较大，均己构成盗窃罪。被告人王××在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，且前因盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满5年又重新犯罪，应判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，属累犯，应从重处罚；被告人黄××与王××共同参与盗窃，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪态度较好，有悔罪表现。故根据《中华人民共和国刑法》第三目六十四条、第二十五条、第二十七条之规定，判决如下：一、判处被告人王××有期徒刑一年六个月，罚金1000元；二、判处被告人黄××有期徒刑一年，缓刑二年，罚金100元。宣判后，被告人王××以量刑过重为由提出上诉。二审法院审理后，认为本案事实清楚，证据确凿，但适用法律不当，如对王××判处刑罚时没有适用《刑法》关于累犯的规定，对黄××判处缓刑没有引用《刑法》关于缓刑的规定。

2、只引用了相关的法律、法规，没有引用相关的司法解释。例如，罗××1993年6月因盗窃被××县人民法院判处有期徒刑，1997年6月刑满释放。1996年9月至2000年3月，先后伙同他人盗窃8次，单独盗窃9次，累计盗窃金额13600余元。一审法院在审理时认为被告人盗窃数额巨大，己构成盗窃罪，且被告人系累犯，应从重处罚。故根据《刑法》第二百六十四条、第六十五条判处被告人有期徒刑7年。被告人不服， 提起上诉。二审法院审理后，认为本案在事实的认定上没有出入，但在法律的适用上除适用《刑法》第二百六十四条和第六十五条外，还应适用最高人民法院《关于审理盗窃案件若干问题的解释》第六十条第一款（三）项4目之规定。因适用法律不当，二审法院将该案发回重审。一审法院重新审理后对被告人罗××构成盗窃罪，数额巨大，情节恶劣为由，判处有期徒刑十二年。

3、只适用实体法，没适用程序法；或只适用程序法，没有适用实体法。例如，任××诉吴××债务一案，吴××因做生意无钱，向中学时的同学任××诉吴××债务一案，吴××因做生意无钱，向中学时的同学任××借现金3000元，口头约定半年之后还清。但将近两年时间，被告分文没还，还经常对任某避而不见，任××将吴××诉至法院。吴××经法院传票传唤，未到庭应诉，一审法院根据《民法通则》第一百零八条之规定，判决吴××偿还任××欠款3000元及利息。宣判后，原、被告均没提出上诉，案件也已执行完毕。在实体处理上是正确的，但该判决在适用法律上有重大缺陷。因为被告没有到庭应诉，判决书在适用法律方面还要援引《民事诉讼法》第一百三十条，不能只援引《民法通则》第一百零八条。又如××市中级人民法院在审理的中国人民保险公司××市支公司不服××市城区人民法院审理的×××矿务局（以下简称矿务局）诉中国人民保险公司××市支公司（以下简称保险公司）保险合同纠纷一案，一审原告矿务局诉称，原告的一辆“桑塔纳”2000型小轿车以18万元的价值在被告保险公司投保，1997年5月2日，停放于××市宾馆的停车场当晚车辆被盗，原告立即向当地公安机关报案，现已时过一年，该案一直没有破获。原告要求被告保险公司依合同约定给原告赔偿车辆损失18万元及存放于车内的现金3000元以及物品折价1250元。被告保险公司辩称，被告与原告双方确实存在保险合同关系，原告的车辆丢失也属事实，但原告的车辆是在××宾馆的停车场丢失，原告应向××宾馆索赔损失。××区法院一审认为，原告与被告之间签订的保险合同双方意思表示真实，内容合法，条款齐全，合同有效。原告车辆被盗属实，被告应按合同约定履行赔偿义务。故根据《中华人民共和国经济合同法》有关规定，判决如下：由被告保险公司赔偿原告矿务局车辆被盗损失18万元及车内物品折价1250元。保险公司不服，提出上诉。××市中级法院经公开审理后认为，上诉人与被上诉人之间对被保险车辆的赔偿及金额事先有合同约定，上诉人应承担赔偿义务。但车内存放物品赔偿不属合同约定之内，且缺乏相应的证据予以证实，故不应支持。根据《民事诉讼法》第一百五十三条规定，判决如下：一、撤销××区人民法院（1998）经初字第××号民事判决书；二、由上诉人赔偿保险公司赔偿被上诉人矿务局车辆被盗损失18万元。该二审的判决的改判是否正确姑且不说，但从上述判决可以明显地发现二审法院对有实体改判的案件，只适用了程序法，而没有适用实体法。从法律文书制作的要求看，同样是一种缺陷。

4、刑事附带民事判决只引用《刑法》有关条文，而没有引用《民法通则》相关条文。例如，原告金××诉李××刑事附带民事诉讼一案，原告于××与被告李××同系个体工商户。1999年11月的一天，双方为争摊位争吵，继而撕扯。李××向于某腰部猛击一棒，致于某二根肋骨骨折。经法医鉴定系轻伤。原告要求被告赔偿其医疗费、护理费、误工费、医疗费9700元。××县人民法院刑事审判庭经审理认为，被告人为摊位与原告人发生纠纷后，理应经工商管理人员予以妥善解决。可被告却目无法纪，用木棒将原告二根肋骨打断，致原告受轻伤。其行为己构成故意伤害罪。由于被告人的犯罪行为给原告造成经济损失，应予赔偿。故根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告李××犯故意伤害罪，判处拘役六个月；二、由被告赔偿刑事附带民事原告人于××医疗费、护理费、误工费、营养费共计8631元。这一刑事附带民事判决只援引了判处被告刑罚和提起附带民事诉讼的《刑法》条文，但没有援引被告应赔偿原告因人身受伤害而造成经济损失的《民法通则》方面的有关条文。

析评：适用法律残缺在司法实践中比较常见，真表现形式上面己有所列举。究其原因也是多方面的，有主观方面的原因，也有客观方面的原因。除个别属工作疏忽外，主要有以下几方面：一是对相关的法律规定掌握的不够全面。由于法律渊源不仅包括宪法法律，还包括司法解释。如果只熟悉相应的法律、法规，而对与其相关的司法解释了解的不全面，在应用中就会导致少引、漏引。二是没有严格遵守适用法律的规则。无论是刑事裁判文书还是民事裁判文书，或者是行政裁判文书，在适用法律方面均有具体的要求。如果文书制作者严格地遵守了各类文书制作的原则要求，就可能会杜绝少引、漏引法律条文的问题。三是重实体，轻程序是出现适用法律残缺的重要思想原因。有相当一部分人总认为法官只要把案件的实体处理搞扎实，其他就还会有什么问题，因此对制作文书这个程序问题本身就显得不够重视，而在文书适用法律方面也表现出重实体轻程序。一审裁判文书中出现适用法律残缺最多的表现形式是遗漏程序法。制作法律文书在适用法律方面的基本要求是完整。所谓完整，就裁判文书在援引法律条文时，对处理该案的法律依据全部引用，不缺不漏。不能只援引具体的法典，不援引相关司法解释，不能只援引实体法；也不能只援引程序法，不援引实体法。在刑事附带民事诉讼中不能只援引刑事方面的法律条款，而不援引民事方面的法津条款。

（四）适用法律倒置。是指在引用两个以上的法律条文时，将先后顺序颠倒。这种顺序上的颠倒通常有以下几种情况：

l、在刑事判决中将总则条文和分则条文的倒置。例如，在新刑法刚刚开始实施时，有一法院在一件盗窃案的判决书引用法律条文时这样写到：“根据《中华人民共和国刑法》第十二条和一九七九年《刑法》第一百五十一条之规定，判决如下：……”。

2、实体法和程序法的倒置。实体法和程序法倒置的情况不仅经常出现于民事判决中，也常出现于刑事判决。既会出现于一审判决中，也常出现于二审判决。如其基层法院在审理一起赔偿案件中，被告经传票传唤未到庭，该院即缺席判决。判决书先援引了《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，后引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条。还如某市中级法院审理一起上诉的债务案件时，认为该案在证据的认定上和实体处理均不当，故依法对该案进行了改判。判决书写到：“根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，一、撤销××县人民法院×民初字（1998）第××号民事判决；二、驳回被上诉人×××的诉讼请来。

3、普通法与特别法的倒置。在某些案件审理过程中，有时既涉及到普通法，又涉及到特别法。对这类案件的判决有时就会出现普通法和特别法顺序颠倒的问题。例如，张××诉××化工股份有限公司赔偿一案，张××是养鱼专业户，1995年5月张××按日常做法引一农渠的水为渔池加了水。当晚发现池内不时出现死鱼，就立即切断水流，停止加水。第二天，整地子的鱼全部死亡。经检验鉴定，系中毒死亡。环保监测中心调查的结果是：××化工股份有限公司的有毒液体泄漏，流到农渠，污染了水源，导致张××的鱼中毒死亡。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《中华人民共和国环境保护法》第一款、第三款，《中华人民共和国水污染防治法》第四十一条第一、二、三款，第四十二条之规定，判决如下：××化工股份有限公司赔偿张××经济损失10000元。宣判后，双方均表示服判。此案的处理，本无可挑剔，但适用法律的顺序上是普通法在前，特别法在后。

析评：适用法律的顺序原本不应该出现问题，但实践中适用法律顺序倒置的问题，屡见不鲜。关键原因在于制作者没有严格执行制作规范。对这个问题一般的诉讼文书教科书基本上都有具体的阐述。（1）在涉及到既要援引程序法，又要援引实体法时，无论刑事案还是民事案均应先援引程序法，后援引实体法。因为法院作出的判决或裁定，都是依据一定法律程序进行的，因此所有的裁判文书都应先援引程序法。但考虑到很多程序都是必经程序，所有文书都援引各个程序条文比较繁琐，所以大部分一审判决都不援引程序法，但有一部分必须援引。如一审民事案件缺席判决、二审所有案件的改判或部分改判，都要先援引程序法，后援引实体法。二审规定维持的，只援引程序法即可。但行政案件一审的判决，却要先援引实体法，后援引程序法。因为行政审判与刑事审判、民事审判有所不同，根据行政诉讼法的规定，人民法院在审理行政案件的，先依据行政诉讼法第五十二条确定审理行政案件适用法律的范围具体应适用哪些法律、法规、规章，然后再根据具体案件的需要，适用具体的法津、法规，衡量该具体行政行为是否合法，最后再根据行政诉讼法的条文规定，分别作出维持、撤销、部分变更、责令限期做出具体行为的判决。从这一全过程来喜，实际还是先依程序法，再援引实体法，最后才根据程序法规定作出的判决，只不过在司法实践中，为使文书简明、实用，在不影响质量的情况下，将一些必须的程序就不在文书中全部反映。（2）在刑法和民法都要援引时，应先刑法及相关司法解释，后援引民法通则以及其他民事方面的法律、法规及司法解释。这种情况都是刑事附带民事方面的案件，其前后顺序是由这种案件的特殊性所决定。因为刑事附带民事案件成立的前提必须是被告人的行为己构成犯罪，而且由于其犯罪行为给受害人造成财产损失和经济损失，被告人的行为是否构成犯罪是能否提起附带民事诉讼的先决条件。在具体适用法律时，必须是先根据刑法的规定确定被告人的行为构成犯罪，然后才能根据民事方面的法律规定确定应否对受害人进行民事赔偿。由此可见，援引法律先刑事后民事就成为必然了。（3）总则与分则先后顺序。在总则范围的条文和分则范围的条文先后援引顺序，刑事裁判文书和民事裁判文书有所不同。刑事裁判文书如果涉及到总则范围的条文，又涉及分则范围的条文，其援引顺序是先分则后总则。因为刑法总则规定的是刑法的原则、犯罪构成要件及刑罚的种类及其量刑原则，而分则规定的是具体的罪名、罪状和刑期。在一般情况下，我们应首先根据分则的具体条文来确定被告的行为构成何罪，然后根据总则中的具体条文来确定对被告人应从重或从轻以及减轻或免除处罚的问题。当然，我们在判案的其判断、推理过程往往是先根据刑法总则中有关规定确定被告是否有罪，但制作文书时就不需要完全按思维的先后过程未反映，但如果是一份宣告无罪的判决，则可直接引用总则的条文进行判决。

（五）适用法律无效。适用法律无效是指援引了未生效或己失效以及没有约束力的法律，而导致适用法律的错误。例如，曹××金融凭证诈骗案较为典型。被告人曹××，女，40岁，原系少许海州实业有限公司（个体）经理，因涉嫌金融诈骗，1996年10月8日被逮捕。1997年8月19日被××省、××市人民检察院以金融票据诈骗罪向××市中级人民法院提起公诉。经公开审理查明，1996年5月22日，被告人与同案被告人刘××（己判刑）以月息21‰高息存款的名义，通过他人骗取××省财政国债服务部1000万元的汇票一张，存入中国银行××分行对公存款组。次日，曹××、刘××将一张中国银行××分行以100元的定期存款单变造为金额1000万元、定期1年的整存整取存单，交给××省国债服务部。后利用中国银行××分行的关系，从该行支出资金900万元，余额100万元以曹××的各义仍存入该行。××省××市中级人民法院认为被告人曹××无视国法，以非法占有为目的，以变造银行票据的欺骗方法，破坏金融秩序，诈骗资金数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大损失，其行为构成票据诈骗。根据《中华人民共和国刑法》第一目九十四条、第一百九十九条、第五十七条第一款之规定，于1997年9月13日判决如下：被告人曹××犯票据诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币10万元。被告人不服，提起上诉后，××省高级法院以事实清楚，证据确凿，量刑程序合法，被告人的上诉理由不能成立，故依法裁定驳回上诉，维持原判。××省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准的，最高人民法院审议后，认为一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确凿、充分，审判程序合法，但适用法律定罪和并处罚金刑不当。故根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二款，全国人民代表大会常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪》第十二条第一款、第二款和1997年《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款的规定，于1999年3月6日判决如下：一、撤销××省××市中级人民法院第一审判决和××省高级人民法院第二审裁定中对被告曹××的定罪、并处罚金部分；二、以金融凭证诈骗罪判处被告人曹××死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产。该案之所以被改变定性，并对附加刑也进行了改判，主要原因是曹××的犯罪行为发生于1997年《中华人民共和国刑法》生效之前，本应根据《刑法》第十二条第一、二款之规定，适用全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的有关条款，但一、二审法院都直接引用了1997年《刑法》的有关规定，因而导致适用法律不当的问题。另外，在处理一些民事、行政案件时还容易出现忽视地方性法规的空间效力问题，此类问题也会导致适用法律的无效。

析评：在适用法律的过程中一定要注意法律的效力。法律效力一语主要包括两个方面的含义：一是泛指法律的约束力，二是指法律的适用效力。