[转载]公司辞员操作
(2011-06-24 11:47:33)
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一、员工过失性辞退
《劳动合同法》第三十九条是规定了用人单位过失性辞退员工制度,在劳动者存在过错前提下,用人单位无须向劳动者预告就可以单方面解除劳动合同,也无须支付经济补偿。
1、在试用期间被证明不符合录用条件。
第三十九条第(一)项是对试用期解除的规定。用人单位以此为理由解除劳动合同,需要证明劳动者的行为属于不符合录用条件。在操作中要注意两点:
(1)是否符合录用条件。除法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件以外,还应以是否胜任商定的工作为准。但用人单位必须提出合法有效的证明。实践中,常常出现不知何为录用条件,或无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工的情形。为避免举证不能而败诉的风险,建议在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件和岗位要求,这样,一旦在试用期解雇员工而产生纠纷时,就可使单位处于主动地位。
(2)是否在试用期间。试用期应当以劳动合同的约定为准,但不能超出法定最长时间。若试用期满后仍未办理劳动者转正手续,则不能认为还处在试用期间,即不能再以试用不合格为由辞退劳动者,而只能本条规定的其他情形解除合同。
2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度
第三十九条第(二)项是对严重违纪解除的规定,也是用人单位采用的比较多的解除劳动合同的理由。在操作中要注意以下两点:
(1)是否违纪。应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准,其范围既包括全体劳动者都有义务遵循的,也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。
(2)违纪是否严重。一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则制定的限度为具体界限标准。
本条所指严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的情形可以采取列举的方式:严重违反劳动纪律,长期旷工;违反操作规程,损坏设备、工具,浪费原材料、能源,造成经济损失的;工作态度很差;不服从工作调动的;贪污、盗窃、赌博、不够刑事处分的;无力取闹,打架斗殴,严重影响生产经营秩序的;犯有其他严重违反劳动纪律的等等。
3、严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害
第三十九条第(三)项是对严重失职解除的规定,劳动者在履行劳动合同期间,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位利益受到重大损害而解除劳动合同的情形。严重失职和营私舞弊是不同性质的两种行为,只要劳动者有任一种行为,并给用人单位的利益造成重大损害的,用人单位即可以解除合同。在操作中要注意两点:
(1)要有具体的失职或舞弊行为,
(2)该行为确给用人单位的利益造成重大损害,何谓重大损害,一般由企业内部规章来规定,若有争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对规章规定的重大损害进行认定。
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的。
第三十九条第(四)项是对利益冲突解除的规定,这也是《劳动合同法》新增的一种过失性解除类型,并提供了两种可以由企业行使解除权的情形:(1)对本单位的工作任务造成严重影响的;(2)经用人单位提出,拒不改正的。前者强调了对本职工作影响的程度必须达到“严重”的程度,而后者强调了程序,即用人单位必须先提出改正建议,如果劳动者仍不改正,用人单位方可使用本条款。
用人单位出于用人策略的考虑,往往会对希望留用的人员采用情形二,而对希望借此辞退的人员采用情形一。但是相比较而言,情形一的举证难度将高于情形二,如果仅考虑举证问题的话,情形二的法律风险将大大降低,因此希望用人单位在实际适用本条款时能够慎重选择。
5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。
第三十九条第(五)项是对欺诈解除的规定,这也是《劳动合同法》新增的一种过失性解除类型。为便于举证,用人单位可制定个人基本信息登记表,让应聘者作真实性声明和承诺,并签字确认。一旦用人单位发现员工有虚假信息,即可以此为据行使单方解除权。
6、被依法追究刑事责任
即劳动者在劳动合同存续期间,因严重违法构成犯罪而被追究刑事责任的,具体指:(1)被人民法院判处刑罚(包括:主刑有:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑有:罚金、没收财产、剥夺政治权利等);(2)被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的;
特殊情况:劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在其限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行,但不能以此为由予以辞退,在所涉案件审理结束后,可视具体情况,再行处理。劳动者被错判后宣告无罪释放的,如用人单位仅因其被判刑而解除劳动关系的,应恢复与该职工的劳动关系,恢复其原工资待遇,并补发在押期间的工资等。
二、员工非过失性辞退
《劳动合同法》第四十条规定了用人单位非过失性辞退员工制度,指解除劳动合同时劳动者并无主观过错,但基于某些外部环境或者劳动者自身的客观原因,用人单位可以单方解除劳动合同。按照《劳动合同法》规定用人单位非过失性辞退劳动者需要提前三十日以书面行使通知劳动者,如果用人单位没有提前三十日通知的,也可以额外支付劳动者一个月工资代替提前通知。
1、劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。此条需注意两点:
(1)医疗期,是指劳动者根据其工龄等条件,依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间,而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。
(2)对于某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的,可以适当延长医疗期。
2、劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作。
(1)所谓“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。
(2)劳动者不能胜任劳动合同所约定的工作,用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位,如果劳动者仍不能胜任原约定的工作,或者对重新安排的工作也不胜任,就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。
3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。
(1)客观情况,是指履行原劳动合同所必要的客观条件,如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等。
(2)发生重大变化有两个前提:不可抗力和未为当事人预料且不能为当事人预料:比如:地震、水灾、战争或国家经济调整、企业兼并、迁移,资产转移等。如果这些重大变化足以使原劳动合同发生不能履行或不必要履行的变化,用人单位应当就劳动合同变更问题与此劳动者协商;如果劳动者不同意变更劳动合同,原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要。

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