国家工商总局刘敏处长
《反不正当竞争法的有关问题》的讲义

一、仿冒行为

（一）　　　仿冒行为新的发展特点

　　1、由过去完全一致相同使用他人商品标识，转向对商品标识近似的使用，现在办案需要作一定的市场调查和主观认定，给我们在执法过程中的定性带来一定难度。

2、由过去只对企业名称、商标、商品包装、装潢其中某一部分仿冒现在转向多方位、综合的仿冒。仿冒企业名称又转向字号相同使用。

3、仿冒品生产方式由过去家庭作坊手工生产转向运用高科技形成生产流水线有相当规模的仿冒。

4、在仿冒手段上发生了一定的变化，由过去直接违法转向规避法律，打“擦边球”以某种合法形式掩盖违法本质，例如现在“傍名牌”现象。

5、仿冒品的流向上发生了一定的变化，仿冒品的流向市场范围更大、更广，由农村流向城市，主要在宾馆、超市等。

6、仿冒品的质量发生了变化，过去仿冒与劣质相伴而生，而现在更多地表现为对他人商品标识的冒用，而内在质量未必劣质，有些质量还不错。

（二）、查处仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢应注意的问题

1、知名商品的认定（即运用“反推法”）如何避免败诉问题，被侵权的产品是否是知名商品，可以运用“反推法”（国家局33号令）认定，被仿冒即为知名，主要是断定其商品的知名度。收集事实，商品产销量、销售区域、时间、广告发布、市场占有率、消费者知悉程度等，只证明其中一个部分就即可认定为知名商品，这是一个比较扑素的道理，收集证据时要遵循“谁主张”，“谁举证”的原则，被侵权企业负有举证责任。

为避免败诉要做好两方面工作：（1）、调查取证时，要收集证明有关商品知名度的事实和证据材料，运用的证据材料一定客观、充分；（2）、在制作处罚决定书时，将证明商品知名度的理由进行叙述，然后运用“反推法”定性。

2、商品特有的名称、包装、装潢认定的原则问题

特有是判断是否认定被保护对象的条件。特有就是比通用有显著区别，从独创性、显著性、标识性来进行认定判断。

3、将他人使用在先商品特有装潢申请专利，以此对抗他人装潢在先权行为处理问题

在《专利法》修订后，确定两个原则：一是设立在先保护原则，二是申请撤销无效专利原则。处理上可以依据《反法》第五条二项定性处理，只保护他人在先使用权不解决双方专利权的问题，不涉及《专利法》，可参见2003年3月17日国家总局工商公字[2003]39号答复执行。

4、如何保护特有服务标识问题

服务性标识主要指装饰装修风格。如：“麦当劳”、“肯德基”店面装修装饰。不仅商品包装、装潢需保护，服务装修装饰风格也要依法保护。因为《反法》规定该法所称“商品”包括服务，因此必须予以保护，可参见2003年6月25日国家工商总局工商公字[2003]第85号答复文件执行。

5、处罚决定书的制作问题

处罚决定书制作遵循科学性、合理性、严密性的原则。在办理所有不正当竞争的案件要高度重视制作决定书不能简单化，增强处罚决定书的说理性，减少武断性。内容事实清楚，认定合理，推理性强。应按两个标准要求，一是法律标准（低层次），看是否合法、是否按法律规定要求制作；另一个是社会标准（高层次），处罚决定书是否能使双方心服口服，能否接受时间的检验，能经得起法律的检验，司法部门、上级部门的检查，社会的监督。


二、商业贿赂行为

（一）、商业贿赂特点

1、在交易之外给了不该给的好处（财物），收了不该收的好处（财物）。

2、在交易外给予的经济利益，其目的是为了促成交易，实现交易。

3、行贿主体和受贿主体相互依存，同时对交易起重要作用的第三人，也有可能成为受贿赂人。

（二）、查处商业贿赂案需注意的问题

1、帐外暗中仅指回扣构成要件，不是其他商业贿赂要件。

2、对折扣未能按规定记入相应科目的问题，要注意区别记错帐与做假帐，做假帐具主观目的性，记错帐主观不是恶意。

3、经营者与经营者之间的互赠，以商业贿赂行为定性。

4、商业贿赂违法所得计算，受贿方的违法所得是他所收受的财物或者其他利益。行贿方的违法所得从理论上说，通过行贿手段争取到的交易，所赚取的利润或额外利润。在不能计算出违法所得时也不能以经营额来代替违法所得。

5、关于大型商场、超市滥收费用是否以商业贿赂论处的问题

不能一概而论，一律按商业贿赂处理，因为有些费用是合理的，如：有些商场在最显眼的位置摆放商品，收取费用比一般要高。还有灯箱费，因企业要付出一定电费等费用，它的收费有一定的合理性。但是当商场、超市假借广告、宣传、促销等名义收取不合理费用的可以按商业贿赂处理；收取灯箱费、上架费、劳务费等需按关联性、实质性、合理性原则来判断是否属商业贿赂。


三、不正当有奖销售行为

认定上注意的问题

1、网络公司在网上从事不正当有奖销售行为，应按《反法》处理，可参见2004年3月17日国家工商总局工商公字[2004]第41号答复文件。

2、电视台从事有奖收视活动的问题，参见1998年4月2日国家工商局工商公字[1998]第55号答复文件查处，无限电视台从事不正当有奖收视活动目前有待研究。

3、在商品的包装里，尤其是酒的包装里放置人民币、美元、港币等现金的问题。工商部门要对是否存在虚假、最高奖是否超过5000元等进行检查，对附赠式（面向所有购买者）的有奖销售，应跟银监部门联系并移送。

4、对经营者开展有奖销售，工商部门是否是前置审批备案部门的问题

这是没有法律依据的，工商部门无权也无义务进行审批备案，一旦经营者有不正当竞争行为就予以查处。

5、有些违法的有奖销售经过了公证，是否影响依据《反法》处理的问题

应该说不影响，工商机关可以依据《反法》进行处理，公证不是有奖销售合法性的前提条件，他仅对某种行为实施的事实以予公证，他无法保证有奖销售是否合法。

6、如何区分不正当有奖销售与变相发行彩票行为

凡是以推销商品（服务）为目的，从事销售商品的行为，附带性设奖将销售商品与设奖挂勾，就按《反法》处理。

凡是不以推销商品（服务）为目的，仅通过购买奖券、对奖卡进行兑奖，商品只作为奖品赠送，而不是用来销售的，属于变相发行彩票行为，发现此类行为应与彩票发行主管部门（财政部门）联系和移送。

7、非商业性活动所设的奖励，如何看待？

它属于公益性设奖活动，不涉及交易目的，应与商业性有奖销售区分，一般不按《反法》禁止。如：中央电视台举办的电视歌手大奖赛属纯公益性活动。


四、“傍名牌”问题

（一）、具体表现在哪些方面

1、将他人具有一定知名度的注册商标作为字号，在国内申请为企业名称使用，使消费者误为该企业与知名商标有某种联系。

2、将他人具有一定知名度的注册商标作为字号，在境外　　（主要在香港地区）申请登记为企业名称使用。

3、利用在境内、境外登记的企业名称，在市场上从事不正当竞争。表现为：①突出放大使用企业名称中的字号；②简化使用登记的企业名称，如“香港松下”、“大韩三星”等；③隐去企业名称中的行政区划；④将登记的企业名称、全部完整地使用在商品的包装上。

（二）、具体解决办法

1、查处市场上不正当竞争行为。①对突出放大字号的而字号恰恰是权利人的注册商标，可以按《反法》处理，也可按《商标法》处理；②对简化使用登记企业字号名称使用，按《反法》作假冒注册商标和虚假产地处理；③对隐去企业名称行政区划按《反法》第九条处理。

2、依法纠正在境内不适登记企业名称。通过公平交易执法查处不适登记的企业名称，说明这个名称产生了混淆，后交由登记注册部门依据有关法规对已注册登记的企业名称进行变更纠正，形成执法合力。

3、在境外（主要在香港）登记的企业名称处理。需告知权利人，依据香港特别行政区法律规定向香港最高法院起诉，提出拆除申请。此类问题只能由当事人到香港依法解决。

4、对将登记的企业名称完整使用在商品包装上处理。可建议权利人向人民法院提起民事诉讼。由法院根据有关法律判定侵权人的侵权行为。


五、《反法》修订有关情况

（一）、修订的指导思想和原则：全面系统的修改，强化其地位和作用，最大限度解决该法存在的不足。

（二）、妥善处理好与《反垄断法》的关系问题，维护法律内容的连续性。

（三）、理顺与其他法律的关系。