对病历挑刺策略今天还管用吗？

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    对病历挑刺策略今天还管用吗？

    以前举证责任在医疗机构，一般来讲医疗机构完成举证责任也很简单，就是向法院提交病历、提交鉴定申请、先行支付鉴定费用。

    而今《侵权责任法》实施了，举证责任在患方了，患方要完成举证责任一般来说也是靠鉴定，只不过鉴定的申请和鉴定费用掉了个，由原告来申请和预交鉴定费用，因为增加了原告的诉讼成本，有法学专家说如此一来可以减少原告滥诉，医疗纠纷诉讼案件预计会减少许多。

    一个常年为医疗机构代理医疗纠纷案子的律师说，鉴定由原告申请太好了，可省去原告挑剔病历的麻烦。理由是原告申请鉴定，如果再说病历是假的什么，如何去鉴定。按照这个律师的说法，因为原告要靠申请鉴定完成举证责任，如此先前原告对被告提交的病历采取挑刺手段以阻止被告申请鉴定的策略就不再管用了。

    原告采对病历挑刺策略的法律依据在于被告负有举证责任。被告完成举证责任即证明自己诊疗无过错以及与患者人身损害无因果关系，靠的是鉴定，而鉴定主要根据病历来进行，而病历大部分由被告掌握（即住院病历），如果病历有问题，可能就不能鉴定或者鉴定不成，鉴定不能或者鉴定不成，被告于是举证不能，承担不利判决后果就是题中之义。

   事实上先前原告对病历挑刺的策略成功案例有，但也有风险，并非每次挑刺都会成功，原因在于人性的懒惰，大多数法官并不愿意费神费时花功夫对病历的证据效力亲自作出判断，理由是看不懂病历，交由鉴定专家解决是条捷径。一旦原告不同意法官的做法，法官祭出的杀手锏就是“举证防碍”，被告不能完成举证责任的责任就有原告承担，结局就是败诉。

   上面提到的律师说法不是完全没有道理，但也不尽然。应该说对病历挑刺的策略今天依然管用，因为按照《侵权责任法》医疗损害责任的字面意义解释，狭义的医疗损害责任（应该是医疗事故范畴，不包括医疗用品侵权、患者隐私侵权等）并非完全实行过错归责原则，而是过错与过错推定（58条）并用。既然过错推定归责原则仍然有效，被告承担举证责任倒置也就依然避免不了，所以从理论上说先前的诉讼策略肯定管用，这其中当然包括对病历挑刺的策略。事实上，《侵权责任法》医疗损害责任把原告对被告病历挑刺策略实体化了，即58条的第2、3项情形。原先还需要举证责任来过渡一下，而今不需要了，如果挑刺成功，即证明第2、3项情形存在，直接依据实体法就可做出认定。

    最根本的是，无论举证责任是正置还是倒置，有一点是没有改变的，病历大部分还是由医疗机构保管，诉讼中被告还得提交病历，如果原告挑刺成功，以前被告是举证不能而败诉，而今就是举证妨碍而败诉，因为原告负有举证责任，而被告负有提供具有证据效力的病历的责任，否则就是妨碍原告举证。