案由：

    2005年春节前，我局接到立杰公司(国内某知名羽绒服生产企业)派来的工作人员的举报，反映我地高福商场销售假冒立杰牌羽绒服(立杰公司在我地另开有专卖店)，并提供了立杰公司出具的委托书、鉴定报告等文件。我局根据以上线索，对高福商场所销售的立杰牌羽绒服进行了检查，采取了扣押措施。在检查时，高福商场负责人向我们反映，说该服装是从浙江BB公司(国内另一知名羽绒服生产企业，生产BB牌羽绒服)的经销商处购进，均为真品，并提供了从BB公司进货的凭证。据了解立杰公司是BB公司的子公司。为慎重起见，我们将所扣押的服装交由立杰公司的代表进行鉴定，他们鉴定后认为这些均为假冒商品。立杰公司还出具承诺书，承诺对鉴定结论承担一切法律后果。但立杰公司的鉴定只是笼统的证明，并没有说明假冒的具体特征。我们要求高福商场提供能证明这批羽绒服是真品的材料，高福商场又未能按期提供，只是提供了与浙江经销商等打电话的录音，在电话录音中，浙江经销商表示这批羽绒服是真品，因其与立杰公司有协议，如其提供销货给宝应高福商场的书面证明，其将受到立杰公司的制裁。

　　我们对这起案件进行了分析，从立杰公司在我地设有专卖店、立杰公司不能明确说明服装的假冒特征等情况看，这起案件很有可能是立杰公司专卖店的区域排他性经营所引起的，涉案的商品只是“串货”而来，也就是说，服装极有可能是真品。

　　为慎重起见，我们对所查扣的服装重新进行了检查、认证。经检查，查扣的服装与立杰公司宝应专卖店销售的服装从肉眼看没有区别;该服装标识上有立杰公司的电话防伪标识，打此电话询问，是无效的电话防伪标识。而立杰公司宝应专卖店的服装上，也有同样的标识，电话防伪同样是无效的。考虑到服装商品的特殊性，即使通过质量比对检验，能证明商品的面料辅料等均是一样的，也不能直接认定商品是真货，所以，我们没有送检。

　　为了搞清事实真相，我们将立杰公司公司出具的鉴定报告副本送达给了高福商场，同时书面要求立杰公司出具其所作出鉴定结论的依据，包括鉴定的方式、方法、真伪的区别等，但立杰公司一直未作出正面的回答。目前高福商场已向我局申请重新鉴定，并对立杰公司所作出的鉴定结论提起了民事诉讼。目前此案搁置至今一直未能具结。

　　这起至今未结的案件，在我局却产生了不少争议。争议的焦点主要是以下几处：

　　一、对这种涉嫌“串货”的举报案件，我们应当持什么样的态度，站在什么样的立场上去调查和处理。

　　有的同志认为，从商品上看，真、伪商品基本看不出区别，符合“串货”现象的特征，厂家为维护其经销体系，很可能是“指鹿为马”，出具虚假的鉴定报告，因此该鉴定报告不能作为我们定案的依据，我们应当维护高福商场的合法权益，维护社会公正，对厂家的举报不予理睬。

　　有的同志则认为，只要厂家出具了鉴定证明，我们就不必管商品实际是真是假，按照鉴定结论查处不会有错，我们应该站在厂方的立场，保护举报人的利益。

　　经过争论，我们最终形成共识：对待这一夹带有民事侵权关系的案件，我们不能凭主观判断和感情办事，要站在公正、中立的立场上，重事实、讲证据，在确定民事侵权关系成立的基础上实施行政处罚。在办案中不仅要听取当事人双方的意见，不偏听偏信;还要做是与否的两方面认证，用证据说话。

　　二、举报时立杰公司出具的鉴定报告，是否能直接作为定案的依据。

　　我们考虑，举报人出具的鉴定报告，虽然也列明了货号，却只是笼统地称高福商场销售的立杰牌羽绒服是假冒立杰公司的商品，没有说明具体的假冒特征。这个报告的形成主体是企业，产生依据的是立杰公司工作人员的调查。如果没有其他证据来补强，比如对照生产企业公示的真伪识别方法、举报材料中明示的假冒商品特征，执法人员在调查取证过程中所收集的能证明被检查商品符合假冒特征的证据等，那么这个鉴定报告一般只能作为我们发现案件线索的依据，并不能直接用作证据来定案。

　　自举报人调查举报到我们接受举报并着手进行检查，这中间还存在有一定的时空差，被举报的商品也有可能在这个时间差中发生变化。而鉴定部门所做出的鉴定，依据于我们行政执法机关的委托，是我们行政执法活动的延伸，鉴定的商品是我们现场检查所抽取的样品和查封扣留的物品，目标直接指向了涉案商品，所以这样的鉴定结果才能作为定案的依据。

　　三、是否有必要给被检查对象合理的期限，让其有机会提供有利证据。

　　个别同志认为既然立杰公司已经出具了鉴定报告，并承诺对鉴定结论承担一切法律责任，就应当尽快查处定性结案，不必再听取当事人的意见。

　　大多数同志则认为，如果当事人能提出充分的证据，来推翻立杰公司出具给我们的鉴定报告，那我们首先要面对的是此行政执法是否有过错。给高福商场合理的期限，给他们一个能提供对自己有利的证据的机会，一方面体现了我们实事求是的工作态度，在工作中主动听取当事人陈述申辩，做到不枉不纵;另一方面也是我们执法机关对自身进行保护的需要。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称证据规则)第五十九条的规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”同时这样做还可以缓和监管矛盾，体现人性化执法。

　　我们采纳了大多数同志的意见，一方面对商品进行了认真检查，希望通过检查发现能证明商品真伪的直接证据，另一方面要求高福商场在一周内提供能证明被举报商品是真品的证据材料。

　　四、鉴于案情的复杂性，我们在关键证据――鉴定报告应当要具备的形式要件和内容要件上进行了严格把关。

　　首先是严格审查了代表立杰公司投诉举报的人员的身份和立杰公司的有关证明材料及委托书等手续，认定该委托书确有明确、具体的授权内容。

　　其次要求立杰公司对我们的行政行为所针对的具体商品出具了一份书面鉴定报告和一份鉴定责任的担保承诺书，承诺该公司对鉴定责任承担一切法律后果。

　　上述所有材料都盖有立杰公司的公章，并要求鉴定人在鉴定报告上签名。

　　也有同志提出，按照《证据规则》第十四条规定，鉴定结论应当载明鉴定的依据和使用的科学技术手段。对此，我们以为应当区别对象具体对待，按照合理性原则来把握上述规定，针对具体商品来提出不同的具体要求。

　　五、有同志对生产企业自己出具的商品真伪鉴定报告的效力持怀疑态度，认为工商机关如果依据这样的鉴定报告作出行政处罚，一旦鉴定人出尔反尔，我们就要面临错案的可能。

　　笔者认为，行政机关在查处违法案件过程中，对所掌握的证据材料进行审查、判断的范围是有限的。只要证据是按照法律、法规、规章所规定的程序合法取得，并且证据的形式符合规定，证据之间无矛盾冲突，证据链形成且证明充分，就可以确认违法事实存在并作出行政处罚。

　　至于鉴定、检验机构的鉴别、检验方法、程序是否科学等，我们则无法也无需审查、判断。我们只要将相关鉴定及检验报告送达当事人。当事人如对鉴定报告有争议，应当按照规定提出复检和重新鉴定的要求，如果对复检、重新鉴定的结论还是不认可，应当通过仲裁、诉讼等途径来维护自己的权利。

　　因此，对待“串货”举报案件，工商机关应当将鉴定报告送达当事人，并告知当事人如对鉴定报告不认可，可以提出重新鉴定或者对作出鉴定的机构提起诉讼，或在规定期限内提供有利证据，否则视为认可鉴定结论。

　  六、“串货”举报案件的调查处理

　　现在有不少企业以区域代理的方式推销产品。这些企业为了维护自己和代理商的利益，通常会和代理商约定：各地代理商只能向代理区域范围内的商业单位供货。超出代理区域范围的供货行为就称之为“串货”。

　　“串货”本来只是经营者之间的民事行为，可是个别厂家为了维护自己和代理商的利益，竟不惜将“串货”的商品说成假冒商品，并向执法部门举报，要求查处。这种现象在我们的执法活动中并不少见，而执法部门稍有不慎，就会成为当事人区域代理之争的“夹心饼干”：不查处，举报方会投诉我们不作为;查处了，又可能会引发行政诉讼。

　　因此，工商机关应当怎样对待、处理这类问题是非常重要的，我认为应把握以下几点：

    一是审慎对待类似投诉、举报。要严格审查代表被假冒企业的投诉、举报人员的身份和生产厂家的有关证明材料，看是否有投诉企业的委托书等手续。生产厂家打假人员必须提供生产厂家明确、具体的鉴定真伪的授权证明。

　　二是厂家打假人员必须参加现场检查。厂家人员必须参检并在现场检查笔录上签署意见，或出具载明有其事前查访发现商品是假冒商品的材料、鉴定报告，方可采取有关强制措施，否则只能抽样取证。

　  三是厂方必须出具书面鉴定报告及担保承诺书。在现场检查、采取强制措施后，厂方必须对我们行政行为针对的具体商品再出具一份书面鉴定报告，最好还要其提供一份鉴定责任的担保承诺书，对鉴定责任承担一切法律后果。

　　四是要全面收集证据。特别是对进货渠道要搞清，如进货凭证反映商品直接出于生产厂家，要求厂家对此要说明情况;如果是在厂家某区域代理处进的货，应向该区域代理调查取证。

　  五是注意进行两方面论证。既要注重生产厂家的鉴定结论及鉴定依据，也要注重对被举报商品有可能是“真品”的反方向论证，要注意检查商品，看有无防伪标识，防伪标识是否符合厂家的防伪特征，当然有条件的也可以进行质量等方面的比对鉴定(委托有权机构)。

　  六是要将鉴定报告送达当事人。在送达的同时应当告知当事人如对鉴定结论不认可，可以在一定的期限内提出重新鉴定要求或对鉴定人提起诉讼，并规定合理的期限。

　  七是要给当事人合理的期限，让其有提供商品是“真货”的相关证明等有利证据的机会。并告之《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”等相关规定。如当事人不能按期提供，应当在期满后与当事人进行一次谈话，对当事人未能按期提交材料的事实进行确认。

　　八是所有的证据材料，均应当符合证据规则的要求。

　　“串货”举报案件的是所有夹带民事侵权关系行政处罚案件的缩影，这一类案件有一个共同的特征，就是是否侵权、是否经过许可、是否是生产企业自己生产的产品，一般都由权利人自己说了算。我们行政处罚所依据的关键证据也往往是权利人自己出具的鉴定结论。这些鉴定结论，说到底是自己为自己说话，执法实践中不能排除权利人因为与被侵权人达成协议而出尔反尔，甚至于指“马”为“鹿”，来保护他们的合作关系、对抗执法机关现象的存在。如果简单地采用这些鉴定结论，又没有其他有力证据来补强，执法机关就应当对我们的执法风险进行充分的考察和估量。这起案件查处的思路，对我们查处侵犯商业秘密案件、未经许可擅自使用他人注册商标案件、冒牌商品案件等等有着普遍的指导意义。