关于工商行政管理机关对建筑工程

合同转包行为是否具有管辖权

及法律适用问题的答复

                                               工商法函字〔2009〕51号

湖北省工商行政管理局：

你局《关于工商行政管理机关对建筑工程合同转包行为是否具有管辖权及法律适用问题的请示》收悉。经研究，现答复如下。

一、根据《中华人民共和国合同法》第一百二十七条和《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔2008〕88号）的相关规定，工商行政管理机关对包括建筑工程合同转包行为在内的利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为具有管辖权。

二、多年来，工商行政管理机关一直依法对建筑领域利用合同进行的违法行为行使管辖权。对于承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人或将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的行为，《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》从不同角度进行了规制。鉴于《中华人民共和国合同法》是规范合同行为的基本法律，而《中华人民共和国建筑法》等法律又未对建筑工程合同作出与《中华人民共和国合同法》不一致的规定，因此，对于利用合同进行上述行为的，工商行政管理机关可以适用《中华人民共和国合同法》进行查处。

《中华人民共和国合同法》

第一百二十七条工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

    也就是说转包的合同无效,对双方依据出租执照和无照处理