否定观点：超过法定退休年龄的人员应不属于《工伤保险条例》的调整范围，对其发生的损害赔偿有争议的，可通过民事诉讼等方式解决。

    对于超过法定退休年龄的人员又受聘到新工作单位工作，在工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》的争议焦点在于：该类人员与现工作单位是否构成《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）所规定的劳动关系。

    如构成劳动关系，则应适用《工伤保险条例》；反之，则不应适用。

    劳动和社会保障部1999年3月9日发布的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发【1999】8号）指出：“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”

    而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”即是说劳动者一旦达到法定退休年龄时，就必须退出劳动岗位。其在达到法定退休年龄后为用人单位所进行的劳动活动，不再属于《劳动法》调整的范围，而是属于民事法律规范调整的范围。

    劳动者达到法定退休年龄，倘若还在工作岗位上继续为用人单位工作的，此时两者之间的关系已由原来的劳动法律关系转变成劳务法律关系。因此，超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的，应当通过民事侵权赔偿诉讼途径来解决有关赔偿问题，而不应当通过进入工伤认定程序来解决其工伤待遇问题。

    肯定观点：超过法定退休年龄的人员与现工作单位之间可以形成劳动关系，因工受伤应当适用《工伤保险条例》。

    一、劳动者达到法定退休年龄，劳动合同并不是自动终止。

    根据《劳动合同法》第44条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭；反之，劳动合同的法律效力依然存在。

    而《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

    国务院《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发【1997】26号）第5条规定：“本决定实施后参加工作的职工，个人缴费年限累计满15年的，退休后按月发给养老金。”“本决定实施前已经离退休的人员，仍按国家原来的规定发给养老金，同时执行养老金调整办法。”

    按照劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函【2001】125号）的规定：“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的“正常退休年龄”，即“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。

    按照现行有关基本养老保险的规定和实际做法，劳动者达到退休年龄是依法享受基本养老保险的前提，享受基本养老保险基本上可以涵盖达到法定退休年龄的情形。

同时，退休制度主要发生在国有企业中，涉及面比较窄，而现在退休情况比较复杂，有正常退休、提前退休、内退等。因此，《劳动合同法》第44条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。如果劳动者达到了法定退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。《劳动合同实施条例》第21条规定实际上将劳动合同终止的范围扩大了，即只要达到法定退休年龄，就成为终止劳动合同的充分条件。严格上讲，该条的规定与其上位法《劳动合同法》的规定存在一定程度的冲突。

    但是，上述两条只是规定终止劳动合同的前提条件，并未规定只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。

    因此，企业与劳动者终止合同，必须与劳动者明确劳动关系的终止，倘若劳动者没有办理有关退休手续，继续上班，就不能认为其与企业已经终止了劳动关系，仍应视为企业与劳动者的劳动合同关系存在。

    二、达到法定退休年龄而继续为用人单位工作的劳动者，属于《劳动法》调整对象。

    法律并没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为就不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。

   《劳动法》中仅规定禁止招用16岁以下的儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。既然法律未禁止企业、事业单位及个体工商户聘用已超过法定退休年龄的劳动者，那么，用人单位聘用已超过法定退休年龄的劳动者的行为就不属于违法行为，用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同就不属于无效合同的范围。

    劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的，适用劳动法。”第3条规定：“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。”

    劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容。报酬、医疗、劳动待遇等权利义务。”

    可见，上述规定并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在《劳动法》调整的范围之外。

    三、超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系仍是劳动关系。

    劳动关系，是指劳动者与劳动力使用者为实现生产过程所结成的社会经济关系。

劳务关系，是指两个或两个以上的平等主体就劳务进行协商并达成合议的、有偿的经济关系。

    用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，一方是用人单位，另一方是劳动者；双方之间是管理与被管理的关系；因这种关系属于《劳动法》的调整范围，所以他们之间发生的纠纷适用《劳动法》。

    由于劳动者已超过法定退休年龄，不少地方的劳动主管部门一般不再要求用人单位为其缴纳各种社会保险费用。但因未交满15年养老保险金而不能依法享受基本养老保险待遇的，仍允许用人单位为其缴纳养老保险金。

    用人单位与超过法定退休年龄的劳动者之间具有劳动关系的基本特征，基本上不具有劳务关系的特征，故应认定为劳动关系，不应认定为劳务关系。

    四、超过法定退休年龄的劳动者在工作时间内因工作原因伤亡的，属于《工伤保险条例》的调整范围。

   《工伤保险条例》第2条第2款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”第61条第1款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”从上述规定来看，均没有将超过法定退休年龄的劳动者排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。因此，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所签订的劳动合同不属于无效合同的范围，在此期间发生的工伤事故，仍应属于《工伤保险条例》的调整范围。

    目前主流观点倾向于持肯定的态度，以下是相关规定：

    早在２００４年８月２０日，上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局作出的《关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》（沪劳保福发【2004】38号）第28条就规定：“上海市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《上海市工伤保险实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《上海市工伤保险实施办法》的规定由聘用单位支付。”

    中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发【２００５】９号）中规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。”

    ２００７年７月５日，最高人民法院行政审判庭参照上一文件，在《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用＜工伤保险条例＞问题的答复》【２００７】（行他字第６号）中指出：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”

    ２０１０年３月１７日，最高人民法院行政审判庭又在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的回复》【２０１０】（行他字第１０号）中指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

   文章整理自《超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用＜工伤保险条例＞进行工伤认定》（作者：最高人民法院蔡小雪）