申诉人：甲

　　被诉人：A公司

　　甲于2005年9月17日受A公司模板工程承包人刘某雇请，到刘某承包的模板工程工地从事木工工作，2006年3月22日，甲在模板工程工地三楼搭模板时，从三楼摔下受伤，造成重度颅脑损伤(后经劳动能力鉴定委员会鉴定为因工伤残二级，完全丧失劳动能力)。雇请甲做木工的刘某为自然人，不具备用工主体资格，2005年5月1日，刘某与A公司签订了《A公司A栋工程模板内部承揽合同》，约定A公司A栋模板工程由刘某承揽。2006年7月25日，甲向市仲裁委要求确认甲与A公司存在劳动关系，仲裁委根据甲提供的证据，依据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳部发［2005］12号)第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，确认甲与A公司存在劳动关系后，甲向市劳动和社会保障局提出工伤认定申请，2006年9月28日市劳动和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定甲于2006年3月22日在A公司工地搭模板时头部摔伤为工伤，A公司不服，向市政府提起行政复议被维持工伤认定决定后，以甲与A公司不存在劳动关系为由向法院提出起诉。

　　【审理结果】

　　一审法院经审理后认为，A公司认可其与刘某签订的内部承揽合同，刘某对外没有独立的承建业务自主经营的资格，对不具备用工主体资格的刘某所招用的劳动者，用工主体责任应由A公司承担，甲自2005年9月开始在A公司工地从事木工工作，甲与A公司形成了事实劳动关系。

　　一审法院判决后，A公司不服上诉至二审法院。

　　二审法院认为，从本案证据来看，A公司认可了其与刘某签订的内部承揽合同，结合甲自2005年9月17日起在A公司工地从事木工工作的情况，足以认定A公司与甲形成了事实劳动关系，原判正确，裁决：驳回上诉，维持原判。

　　【法规链接】

　　1、《中华人民共和国劳动法》第十六条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。

　　2、劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发［1995］309号)第2条：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。

　　3、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳部发［2005］12号)规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

　　(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

　　(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

　　【分析评论】

　　一、如何区分劳动关系与劳务关系

　　一般来说，劳动关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。由于劳动关系与劳务关系争议适用不同的实体法律规范和不同的处理程序，正确区分劳动关系与劳务关系具有重要意义。笔者认为，劳动关系与劳务关系主要有以下区别：

　　1、主体不同。劳动关系的主体特定为职工与用人单位之间，一方必须是适格的用人单位，即机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织，另一方是劳动者个人；劳务关系则不限于单位与自然人之间，还可以是单位之间、自然人之间，并且可能是两上以上的主体。

　　2、行政隶属关系不同。劳动关系中，劳动者必须是用人单位的成员；而劳务关系属普通民事关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方只存在财产关系，不存在隶属关系，无须一方是另一方单位的成员，双方当事人一般没有管理与服从的权利义务，用人单位的规章制度对劳动者通常不具有约束力。

　　3、劳动主体的待遇不同。劳务关系中劳动者只有劳务报酬，而劳动关系则还涉及保险、福利等待遇。劳动关系内容一般包涵工作期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、社会保险、劳动纪律、劳动关系终止的条件、违反劳动关系处理的责任及试用期、培训和福利待遇等内容，而劳务关系一般没有社会保险内容，也不存在劳动保护和劳动条件等问题。

　　4、支付报酬的形式不同。劳动关系支付报酬的方式一般以工资的方式定期按月支付，有规律；而劳务关系较多为一次性的即时清结或分阶段按批次支付，没有一定的规律性。

　　5、法律适用和争议处理程序不同。劳动关系争议，受劳动法律法规调整，劳务关系纠纷由民法来调整解决。劳动关系争议须经仲裁前置处理程序后才能进入司法程序，适用劳动争议处理的规定。而劳务关系纠纷，法院可直接受理，适用民法的规定处理。

　　本案中，甲为A公司提供劳动，日常工作接受A公司的管理，刘某为自然人，不具备用人主体资格，认定甲与A公司形成事实劳动关系正确。

　　二、确认事实劳动关系应注意把握的几个方面

　　事实劳动关系指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方实际存在劳动关系的状态。笔者认为，确认是否存在事实劳动关系应着重把握以下几个方面：

　　一是看主体是否适格，即劳动者和用单位双方是否符合劳动法律法规对于主体的要求；

　　二是看双方是否实际履行了劳动法上的权利义务，即劳动者是否事实上成为用人单位的内部成员，并接受管理，遵守内部规章制度，服从用人单位的工作任务安排，是否获得用人单位的劳动保护和劳动条件，是否享有社会保险和福利待遇等情况。

　　三是看双方的权利义务是否受劳动法律、法规的调整。

　　三、事实劳动关系认定的程序问题

　　根据劳动和社会保障部2005年5月25日颁布的《关于确立劳动关系有关事项通知》的规定，劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，事实劳动关系认定可以通过劳动仲裁程序进行处理这一点已无争议。然而，劳动关系确认往往与劳动者其他权益诉求紧密关联，在实践工作中，经济补偿金、社会保险、福利待遇等请求我们往往与劳动关系确认问题一并解决，但在工伤认定过程中，一般以存在劳动关系为受理工伤认定申请的前提条件，通常是对没有签订劳动合同的劳动者要先确认是否存在劳动关系，然后再进入工伤认定程序，这在客观上给伤者时间、费用上造成一定的困难，不便于工伤职工获得及时的救治和救济。本案中，对劳动者与用人单位是否存在劳动关系的状态，经劳动仲裁机构进行审查和提出确认意见后，由工伤认定机构对劳动关系的存在以及是否属于工伤进行一并调查，作出工伤认定决定，在劳动关系的确认程序上方便了劳动者。笔者认为，根据《劳动法》第九条第二款“县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内劳动工作”的规定，作为工伤认定机构的劳动行政部门对于事实劳动关系的确认具有法定职权，是否存在劳动关系在仲裁机构出具意见或建议后由履行工伤职责的劳动行政部门作出认定，这种确认程序符合保护劳动者弱势群体合法权益的法律精神，能减少工伤职工的讼累，使工伤职工获得更为及时的法律救济。