有效辩护与刑诉法修改

 

2014年10月23日党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下称《决定》）明确指出：好“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、起诉的案件事实经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据、完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥作用。”

（五）加强人权司法保障。强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防，健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。

价值目标和任务：即以审判为中心诉讼制度改革的价值目标，习近平总书记在《决定》的说明中解释指出：“全会决定提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，目的是促使办案人员树立办案必须经得起法律检验的理念，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律检验，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。这项改革有利于促使办案人员增强责任意识，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正，有效防范冤假错案产生。”

即庭审的过程和结果的价值目标是公平正义。

第六次全国刑事审判工作会议的文件称：审判案件以庭审为中心，事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，判决结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除程序。

为落实以审判为中心樊崇义老师认为应从以下四个方面入手：

1、 培育现代司法理念，准确为审判权定位；

2、 坚持对抗式诉讼模式。即法官居中，控辩平等。

3、 正确处理庭审的公诉职能和法律监督职能；

4、 审判为中心对控辩双方参与公诉以及证据的运用提出更高的要求。

以审判为中心的改革，必然要求刑事辩护工作实现实质化。核心实质是确立有效的辩护制度：

1、 犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼的当事人在诉讼过程中应享有充分的辩护权；

2、 应允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的辩护人为其辩护；

3、 国家应保障犯罪嫌疑人、被告人自行充分行使辩护权，设立法律援助制度，确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助。

笔者认为：实现上述公平正义的价值总目标的大前提或充要条件是《刑事诉讼法》是“善法、良法”，经过近10年的司法实践，以审判为中心的改革探索取得巨大成绩，但是，个别法官随意驱赶律师出法庭、阻挠律师正常会见，个别地方集中抓捕律师的事件时有发生，冤假错案仍不少存在。我认为对《刑事诉讼法》的修改时机已经成熟。这是关系到党的十八届四中全会制定的制定的司法改革总体目标能否实现的充要条件，也是建设中国式现代化强国的法律保障，及客观要求。以下几个方面是我这两年辩护实践中体会比较深的问题：

一、鉴定人出庭、聘请有专门知识的人出庭

1、法律依据

 《刑事诉讼法》：第一百四十六条　为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

第一百四十八条　侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

建议修改为：侦查机关应当将用作证据的鉴定意见书送达被告人犯罪嫌疑人及其辩护律师、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。

第一百九十七条　法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。

公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。

第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。

《刑事诉讼法》司法解释：第一百条　因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。

　　对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。

经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。

修改意见：197条第二款修改为：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见及与案件事实所涉及的专业问题提出意见。

增加一款：因无鉴定机构，公诉人、当事人、辩护人、被害人、诉讼代理人指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。

参照的是民事诉讼法82条：第八十二条　当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

二、同步录音录像问题

 1、第一百二十三条　侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。

录音或者录像应当全程进行，保持完整性。

《刑事诉讼法》司法解释：依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。

修改为：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程进行录音或者录像；录音或者录像应当全程进行，保持完整性。同步录音录像必须随案移送。同步录音录像与侦查笔录不一致的以同步录音录像为准。

没有同步录音录像的相关证据不得作为定案依据。

三、辩护律师、代理申诉律师复制案卷材料

《刑诉法四十条》：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述

建议修改为：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述

增加一款：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权复制侦查机关随案移送的同步录音录像。

《刑事诉讼法》第二百五十二条　当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。

《刑事诉讼法》司法解释：第四百五十一条　当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉的，人民法院应当审查处理。

案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。

申诉可以委托律师代为进行。

建议修改为：刑事诉讼法》第二百五十二条　当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。

  申诉可以委托律师代为进行。代理申诉的律师有权查阅复制摘抄原判决全部卷宗。包括同步录音录像。

四、关于律师申请合议庭成员、公诉人、侦查人员回避的问题

 建议修改《刑事诉讼法》第二十九条：第二十九条　审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

增加两款（五）开庭时，无故将律师赶出法庭，剥夺律师依法行使辩护权的；

（六）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

   建议修改三十二条为：本章关于回避的规定适用于法官助理、书记员、翻译人员和鉴定人。

   最后，我认为造成刑事辩护对抗性模式不能正常建立、进行，刑辩律师辩护如履薄冰，有时可以说是胆战心惊，根本原因之一，就是在刑事诉讼中律师的辩护权没有宪法性保障作为基础。为此，我在2016年就开始注意这个问题，比如现行宪法130条：第一百三十条　人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。第一百四十条　人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。2004年宪法为125条、135条。以审判为中心的改革不仅仅是公检法三家的事情，为此我在2016年向全国人大及委员长以律师个人的身份提出了《关于修改《中华人民共和国宪法》第一百三十五条的建议》建议修改为：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约,坚持以审判为中心，依法保障律师执业权利，以保证准确有效地执行法律。无下文。希望继续推进这项工作。

 

                                    以上意见供参考

 

                                  北京市鑫义律师事务所：谢献卿律师

 

                                       2024年 6月13日

 

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