五、论述题

1. 试述公司设立与公司成立的区别。

行为性质不同：公司设立行为的基本性质是民事行为；公司成立是政府主管机构核准的行政行为，是一种法律状态。

行为的效力不同：设立行为是公司成立的前提，但设立行为并不必然导致公司的成立，公司未成立，设立行为产生的债权债务关系由发起人负担；公司成立意味着，一个新的民事主体产生。

行为主体不同：设立行为的主体是发起人；成立行为的主体是政府主管机关。（教材没有，在第三章分析）

 

2. 试述我国有限责任公司的封闭性特征。

公司设立时，出资总额全部由发起人认购，发起人数一般不超过50人；

公司不向社会公开募集股份、发行股票，出资人在公司设立后领取出资证明书；出资不能象股份那样自由转让，股东相对稳定；出资证明书不能上市交易；财务信息无须向社会公开。（与教材不同，可按讲义答题）

 

3. 试述法定资本制、授权资本制和折衷资本制的优点和缺点。

法定资本制有利于巩固公司资本结构，能有效地维护交易安全和保护债权人利益，并在一定程度上遏制公司的滥设。缺点：第一，要求公司的资本总额在设立时必须全部发行完毕，增加了设立公司的难度，不利于充分发挥公司这一企业组织形式在社会生活中的作用。第二，可能导致公司资本的闲置。第三，增资程序繁琐。

授权资本制的优点：筹集资金灵活方便，增资程序简单、方便。缺点：容易导致公司的滥设和欺诈行为的发生，不利于交易安全。

折衷资本制是对前两者的修正。既有利于公司的设立，又在一定程度上避免了设立欺诈行为。无论是对于公司还是公司债权人利益的保护及交易安全的保护，都不失为一种较为理想的公司资本制度，也是代表着公司资本制度的发展趋势。（教材内容不完全相同，以讲义为准。）

 

4. 试述股东权利和义务的内容。

就各国公司法的规定来说，股东一般具有以下权利：出席或委托代理人出席股东会并行使表决权，但无表决权股除外；按照公司法及公司章程的规定转让出资或股份；查阅公司章程、股东会会议记要、记录和会计报告，监督公司的经营、提出建议或质询；按其出资或所持股份取得股利；公司终止后的剩余财产的分配；公司章程规定的其他权利。

股东的义务如下：履行出资的义务；出资填补的义务；不得抽回其出资的义务；承担遵守公司章程的义务。（按教材答题）

 

5. 试述有限责任公司股东会的召集制度。

股东会的类型：首次会议、定期会议和临时会议。

首次会议的召集与支持人：出资最多的股东。

定期会议是按照章程的规定按时召开，每年一到两次，由全体股东出席。

临时会议由：代表1/10以上表决权的股东；1/3以上董事；任一监事。有限责任公司设董事会的由董事会召集，董事长主持，董事长不能主持时由其指定的副董事长或其他董事主持。不设董事会的由执行董事召集与主持。有的国家规定在必要时可由法院召集。召开股东会，应于会议召开一定日期前通知全体股东，以便股东作好准备。会议通知一般采取信函的方式发出，有的国家规定采用挂号信函的方式发出。（对教材的整理归纳，可按讲义答题）

 

6. 试述公司成立时发起人的损害赔偿责任。

概念：发起人在实施设立公司行为的过程中，其行为损害了公司、其他股东和公司债权人利益而引起的赔偿责任。 该责任是一种过错责任。按对象分两种情况：

（1）设立公司时，行为损害了公司和其他股东的利益，表现在：发起人非公开的获得特别利益或报酬；发起人滥用设立费用。

（2）设立公司时，违反法律，损害了第三人利益，表现在：设立事务范围内对第三人造成损害；实施设立行为时，违法致第三人损害。前者由公司负担；后种情形由发起人和设立中的公司共同负担。（教材不够全面，按讲义答题）

 

7. 试述我国公司法上股份有限公司监事会（或监事）的职权制度。

我国公司法上监事会得职权有：检查公司的财务；对董事经理执行公司职务时的违法行为进行监督（2分）；当董事经理的行为损害公司利益时，要求董事或经理予以纠正；（2分）提议召开临时股东大会；公司章程规定的其他职权。（2分）

上述法定职权对制约董事或经理的权力，保护股东及公司合法权益起到重要作用，但还有许多须完善的地方，最重要的是虽规定了职权，但缺乏必要的实施手段，有可能使上述职权得不到有效保障。（2分）

任举一例，给（2分）。（与教材不同，按教材答题）

 

8. 试述资本维持原则及其在我国公司法上的体现。

资本维持原则是指公司在存续过程中，应经常保持与其注册资本额相当的资产。

这一原则的功能：一是保证公司有足够的偿债能力，以保障债权人利益，维护公司信用；二是防止股东对赢余的过高分配要求导致资本的实质性减少。

我国公司法的相关规定：如有限公司的股东对货币以外的出资价值负保证责任。公司弥补亏损前不得向股东分配利润。

 

9. 试述我国公司法中的资本不变原则。

资本不变原则的含义：资本一经确定非依法定程序变更章程，不得改变，非指绝对不变，仅指不得随意变更。

功能：防止资本随意减少，损害债权人利益；避免资本过剩，降低投资回报。如，增加或减少资本，须股东会以特别决议的方式通过，如是减少资本，还须履行保护债权人利益的程序，否则不能变更。

 

10. 试述董事的忠实义务。

忠实义务又称信义义务，指董事、监事、经理管理经营公司业务时，应毫无保留地为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益为先。

我国公司法规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。董事、经理、高级管理人员不得利用职权收受贿赂和其他收入，不得侵占公司的财产。

一般来说，董事、监事、经理违反忠实义务的情况主要有以下情形：第一，董事、监事、经理与公司签订的商业合同。第二，董事、监事、经理利用在公司的机会谋取个人利益。第三，竞业禁止的义务。（与教材不同，以教材为准）

 

11. 试述股票和债券的区别。

股票和债券作为有价证券，除了在发行主体、权利性质、偿还期限等方面存在区别以外，还有以下不同：

收益的多少不同。债券所得到的收益通常是固定不变的，股票所得到的收益通常是根据公司的经营业绩而定。

风险的大小不同。持有证券的风险往往比持有股票的风险要小得多。

持券人与发行人之间所发生的法律关系不同。（与教材不同，按教材答题）

 

12. 试述公司分配的顺序。

公司利润法定的分配顺序是：

弥补亏损，缴纳所得税，弥补亏损（超过税法规定的补亏期限后的未弥补亏损）；提取法定公积金；提取任意公积金，向股东分配利润。评价：贯穿了资本维持原则，有利于保护公司债权人的利益。（教材内容不完全相同，以讲义为准。）

 

13. 试述公司集团的消极作用与其法律调整。

消极作用：产生市场势力，形成市场垄断；滥用控制和从属关系。（教材没有，应在第24章讲解）

法律规制意义：防止垄断，对其滥用市场势力做出规制，保护有效竞争；保护从属公司及其债权人、少数股东的利益；促进规模效用的实现。（教材没有归纳）

 

14. 试述公司法人格否认制度的适用条件。

公司法人格否认，又称刺破公司面纱，是指为了阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否定公司独立人格，责令股东对公司债权人或公司利益负责，以实现公平和正义为目标而设置的一项法律制度。其适用条件，包括主体要件、行为要件和结果要件。

（1）适用法人人格否认法理的主体要件方面，包括法人人格滥用者和法人人格否认主张者。

（2）行为要件方面，是指公司人格利用者已经实施了滥用公司人格的行为。

（3）结果要件，指公司人格滥用行为造成了实际民事损害，并且这种滥用行为与造成损害的结果之间有直接的因果关系。（原答案与教材不同，已按教材修改）

 

15. 试述我国法律对破产界限的规定。

我国《企业破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”

结合我国国情，对本条的理解应当是：“不能清偿到期债务”是总括句，而“资产不足以清偿全部债务”和“明显缺乏清偿能力”是二选一的递进条件句。

如此就形成两个标准，即（1）企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务的；（2）企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力的。

 

16. 试述我国中外合资有限公司的资本原则。

我国中外合资有限公司的资本原则为折衷的授权资本原则，即公司设立时，股东不必认足章程中所定的资本总额，只须认足第一次发行的资本，公司即可成立。未认足的部分，授权董事会随时发行募集，但不得超过公司资本总额的一定比例。（4分）

如中外合资企业法律制度规定：一次性缴清出资的，从营业执照签发之日起6个月内缴清；分期缴付的，第一期出资不低于15%，3个月内缴清。这表明采用的是折衷的授权资本原则；但又规定未认足的，合营各方应在合同规定的期限内认足，这与折衷的授权资本原则又有不同，与我国公司法规定的法定资本制也不同。（4分）

评价：吸收了法定资本制有利于保障债权人利益的优势；又防范了法定资本制的不足，即难以一次性筹集法定数额资金，或资金闲置之缺陷。（教材没有，按讲义答题）

六、案例分析

1. 某国有企业拟与美国某公司合资举办中外合资有限责任公司，注册资本为1000万人民币，中方占85%，外方占15%。合同约定第一期出资100万元，在公司成立后10个月内缴清。公司资本全部缴清后，美国某公司将其出资的50%转让给了该美国公司的董事长个人，美国公司在出资转让后将这一转让通知了作为中方的某国有企业。

问 ：1. 该公司的资本构成及其出资存在哪些违法之处？

2. 美国公司的出资转让是否合法，为什么？

答：资本构成的违法之处：法律规定中外合资有限公司外方出资不低于25%;本题仅占15%;第一期出资依法应在成立后六个月内缴清，题中第一期在公司成立后10个月内缴清，违法。法律规定中外合资有限公司外方出资须经合营他方同意并经审批机构批准，合营他方有优先购买权。题中，外方出资转让未经合营他方同意并经审批机构批准，剥夺了合营他方的优先购买权。

 

2. 张、王、李三人拟设立张王李日化有限公司，计划各出资20万元，张以价值20万元的专利技术出资，王以价值20万元的机器设备出资，李以价值10万元的专利技术和10万元的货币资金出资。三人签定的发起协议约定设立风险由三人各负担1/3。其后王受委托申请了张王李日化有限公司的名称预先核准，并以张、王、李共同的委托代理人的身份以张王李日化有限公司（筹）的名义与某律师事务所签定律师服务合同，与某会计师事务所签定验资服务合同，与某环境影响评价中介机构签定了环境影响评价服务合同，以上三份合同约定服务费用为25000元，上述三中介服务机构均依约提供了有关服务，后因未能取得环境行政主管部门的批准，工商行政主管部门以该公司未能按照环保法的规定取得环保行政主管部门的同意为由不予登记，公司未能成立。张、王、李以我国公司设立奉行准则主义原则为由起诉工商行政主管部门，上述三机构向王索要服务费用，王以发起协议为据只同意支付25000元的1/3。

问： 1.张、王、李三人对张王李日化有限公司的出资约定是否合法，为什么？

2.工商行政主管部门对张王李日化有限公司不予登记的决定是否合法，为什么？

3.三中介服务机构向王索要服务费用，王以发起协议为据只同意支付1/3，是否成立，为什么？

答：张、王、李三人对张王李日化有限公司的出资约定违法，根据公司法的规定，有限责任公司的股东以货币出资的金额不得少于注册资本的30％， 三中介服务机构向王索要服务费用，王以发起协议为据只同意支付1/3，不成立. ，因为设立中公司是无法人资格的经济组织，发起人在公司不成立时对设立行为产生的费用负连带责任，所以王不能以发起协议为据只同意支付1/3。

 

3. 某科研单位甲、国有企业乙和集体企业丙签订合同决议共同投资建立某生产性的科技发展有限责任公司丁。其中，甲以技术成果出资，作价15万元；乙以厂房出资作价20万元；丙以现金17万元出资。后丙因资金不足实际出资14万元。

问：（1）丁公司能否有效成立？为什么？

（2）甲、乙以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？

（3）丙承诺出资17万元，实际出资14万元，应承担什么责任？

（4）全体股东的出资是否符合公司法的规定？为什么？

答：（1）丁公司可以有效成立。因为其注册资金已达到公司法规定的最低限额3万元。

（2）根据公司法的规定，甲、乙以非货币形式向公司出资，应办理以下手续：交付技术资料和厂房；评估作价，核实财产；办理非货币出资的财产权转移手续；验资。

（3）根据公司法规定，丙应对甲、乙承担违约责任。

（4）全体股东的出资不符合公司法的规定。根据公司法的规定，全体股东的货币出资金额不得低于注册资本的30％。

 

4. 某科研单位A、国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立某生产性的科技发展有限责任公司D。其中A以技术成果出资，作价15万；B以厂房出资，作价20万；C以现金17万出资。后C因资金不足，实际出资14万。

问： 1. D公司能否有效成立？为什么？

2. A、B以非货币形式向公司出资，应办理什么手续？

3. C承诺出资17万，实际出资14万，应承担什么责任？

答：（1）D公司能有效成立。根据公司法的规定，有限责任公司股东首次出资金额不得低于有限责任公司注册资本的20%，公司即可成立。

（2）A应办理技术成果产权转让手续；B应当办理厂房所有权登记手续。

（3）应当向公司足额缴纳，应当向已经按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

 

5. 甲、乙两国有企业拟联合组建设立“光中商贸有限责任公司”，公司章程的部分内容为：股东会除召开定期会议外，可召开临时会议；临时会议须经代表1/2以上表决权的股东；1/2以上的董事，或1/2以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时经公司登记机构指正章程存在的错误，各发起人予以了纠正。甲出资1400万元，乙出资1200万元，公司由股东乙召集与主持了首次股东会，设立了董事会。 经股东会同意，甲将其股权中的25%转让给了丙。次年，公司董事会发现甲作为出资的工业产权的价值低于章程所定价款，达300万元，为此董事会决议由甲补足差额，如甲不能补缴则由公司的其他股东按股权比例分担该差额。

问： 1.公司设立过程中订立的章程存在哪些违法之处？

2.董事会所作的解决甲股东出资不足的解决方案是否合法，为什么？

3股东乙召集、主持首次股东会是否合法，为什么？

答：章程中临时股东会的召集违法，法律的规定为：代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，或监事提议，应召开临时股东会。董事会所作的解决甲股东出资不足的解决方案违法，因为公司法规定设立时股东出资不实不能填补时，由设立时其他股东负资本填补的连带责任，丙非设立时股东，故无须负担该资本填补责任。股东乙召集、主持首次股东会违法，因为公司法规定，首次会议应由出资最多的股东召集主持，股东乙非出资最多的股东。

 

6. 华威商贸股份有限公司注册资本2亿元， 2003年亏损7000万元，某股东据此请求召开临时股东会。华威商贸股份有限公司决定于2003年4月10日召开临时股东大会，并于3月20 日在报纸上刊登向所有股东发出的会议通知，通知明确规定的会议议程包括以下事项：（1）选举更换部分董事，选举更换董事长（2）选举更换全部监事（3）更换总经理（4）就发行债券作出决议（5）就公司与另一家公司合并作出决议；

在股东会议上，上述各事项均经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。

问：1.华威商贸股份有限公司发生亏损后，在股东请求时，应否召开临时股东大会？

2.华威商贸股份有限公司在临时股东会的召集、召开过程中，有那些违法之处？

答：1、应召开临时股东会，公司法规定未弥补亏损额达到实收股本的1/3时，应在2个月内召开临时股东大会。

2、临时股东会的召集、召开过程中存在的违法之处：(1)临时股东大会应提前15日通知股东，华威商贸有限公司通知股东的时间不足15日。(2)选举更换董事长不是股东大会的职权，应由董事会选举。（3）股东大会不能选举更换全部监事，因其中的职工监事只能由公司职工选举。（4）更换聘任经理是董事会的职权，而非股东会的职权。（5）公司合并决议只能由出席会议的股东所持表决权的2/3以上多数通过。

 

7. 华威商贸有限公司因减少注册资本，（1）由1/4董事提议召开临时股东会；（2.）董事长因病不能主持临时股东会由董事长指定公司经理主持；（3）会议召开10日前通知有表决权的股东；（4）会上经代表1/3表决权的股东通过了减少注册资本的决议；（5）由董事会成员在会议记录上签名。

问：本次临时股东会的召集与其他事项是否符合法律规定，为什么？

答：（1）不符合，临时股东会应由1/3以上董事提议召开，1/4董事不符合法律规定；

（2）不符合，根据公司法的规定，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的由半数以上董事共同推举一名董事主持。

（3）不符合，召开股东会，应于会议召开15日以前通知全体股东；

（4）不符合，减少资本的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；

（5）出席会议的股东应当在会议记录上签名。

 

8. 太和商贸有限公司拟与永和商贸有限公司合并，为此两公司董事会于2003年10月20日同时通过了合并决议，并于11月20日办理了有关合并的工商变更手续，其后于11月30日在报纸上刊登了公司合并事项的公告，以此通知公司股东与债权人。

问：该合并事宜存在哪些违法之处，股东与债权人在公司合并中存在哪些权利？

答：公司合并依公司法应由股东会做出特别决议，董事会无此职权，因而违法。

公司合并应自决议之日起10日内通知债权人，30内公告，未接到通知的自公告之日起45内有权要求债权人清偿债务或提供担保，否则不能合并，本案从决议到变 更登记只有一个月，且先办理变更登记，再公告，违背了法律规定，剥夺了债权人的相关权利。

 

9. 某有限责任公司基于公司经营无任何前途，董事会全体成员一致通过了解散公司的决议，决议同时规定由董事会负责公司清算，其后董事会对公司进行了清算，经清算公司资产总额为10万元，总债务为8万元，分属张、李、钱、刘、周等债权人5人。公司董事会按照各股东的出资比例将公司资产10万元分配给了全体股东。

问：公司清算存在哪些违法之处。

答：（1）公司终止应由股东会以特别决议的方式通过，董事会无此职权。

（2）公司自愿终止，应在15日内成立清算组，清算组成员由股东会确定其人选。公司清算并非由董事会负责。

（3）公司清算应在清算组成立后10日内通知债权人，60日内在报纸上公告；

（4）公司清算时公司资产应按照法定顺序清偿:优先拨付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳各项税款；偿还公司债务，没有按上述顺序清偿债务之前，不得向股东分配剩余财产。

 

10. 甲、乙、丙、丁4个企业均为非国有企业。2004年2月，甲、乙、丙、丁共同出资依法设立正新有限责任公司，注册资本为3000万元，净资产为6000万元。2004年4月6日，正新公司召开股东会会议，作出如下3项决议：（1）更换公司两名监事：一是由乙企业代表陈某代替丁企业王某；二是由公司职工代表李谋代替公司职工代表徐某；（2）决定于2004年10月发行公司债券800万元，用于扩大公司的生产经营；（3）经代表2/3以上表决权的股东通过，批准了公司董事会提出的从公司1000万元公积金中提取250万元转为公司资本的方案。

根据以上事实回答下列问题：

（1）股东会会议作出更换两名监事的决议是否合法？为什么？

（2）股东会会议作出更换两名监事的决议是否合法？为什么？

（3）股东会会议作出发行公司债券的决议是否合法? 为什么？

答：（1）股东会会议作出由乙企业代表陈某代替丁企业代表王某出任公司监事的决议符合我国公司法的规定，而作出的由公司职工代表李谋代替职工代表徐某出任公司监事的决议不符合公司法的规定，根据公司法的规定，有限责任公司监事会中股东代表出任的监事由股东会选举和更换，公司职工代表出任的监事由公司职工民主选举产生。

（2）合法。公司的净资产6000万元，符合证券法规定的最低限额，并且由股东会作出决议，所以符合法律规定。

（3）符合公司法的规定。经代表2/3以上表决权的股东通过，公司可以将公积金的一部分转增资本，但法定公积金转增资本时，所留存的公积金不得少于注册资本的20％。

 

11. 甲股份有限公司是1994年一月由几家国有企业依法改建而成的股份公司，注册资本9000万元人民币，发行股票90万股，经国务院证券管理部门批准，其发行的股票获准上市交易。该公司1994至1996年连续三年微利，可供分配的股息、红利共计100万元，1997年起公司经营更不景气，前6个月一直处于亏损状态，资金周转发生很大困难。为解决公司资金短缺问题，公司董事会于1997年7月作出增资发行新股的方案，交股东大会讨论。股东大会以52%的表决权通过决议，决定发行10万股新股，每股面值100元人民币，为吸引投资者以每股95元的价格销售，拟筹集资金950万元人民币。股东大会作出发行新股决议后，公司即在报纸上刊登了发行新股的公告，专门成立新股销售部向社会公开发行股票。

问：甲公司的哪些行为违反了我国《公司法》的规定？

答：甲公司以下行为违反了我国公司法的规定：甲公司自成立后连续三年微利，未能支付股东股利，且1997年度上半年亏损，不符合我国证券法的相关规定；甲公司将面值100元的股票，以95元每股的价格折价发行，违反了我国公司法的股票不得折价发行的规定；甲公司自行成立新股销售部向社会公开销售股票违反了公司法的规定，应当由依法设立的证券承销机构承销，签订承销协议。

 

12. 某股份有限公司董事会召开年度会议。董事会成员为15人，有6人明确表示届时不能出席，也未委托他人代为出席，其余9人表示届时将出席。后来本应出席的9人，有三人因故不能出席而委托他人参加会议，其中甲委托董事长代为出席，乙委托某监事代为出席，丙委托委托其出任董事的本法人单位的一位负责人出席，董事本人出席会议的为6人。董事会日程包括：决定公司投资方案；就发行公司债券作出决议； 决定公司内部管理机构的设置调整；制定公司若干具体规章。以上各事项均经出席会议的董事的过半数通过。

问：公司董事会议的召开及决议事项是否合乎公司法，为什么? 

答：董事会的召开不合法，因为：董事会应有过半数的董事出席方能举行；本案只有六名董事亲自出席，有效委托只有一人，甲的委托，不足董事会成员的一半以上。公司法规定董事委托出席董事会只能委托董事，故乙与丙的委托无效。

董事会议程内发行公司债券制定具体规章制度不是董事会的法定职权，分属于股东会与经理。董事会决议须全体董事的过半数通过，而非出席会议的董事的过半数通过。

 

13. 某有限公司2000年亏损了5万元。2001年所得税前盈利4 万元。2002年所得税前盈利21万元，缴纳所得税6万元。公司总经理与董事会就公司2002年利润分配方案存在较大分歧，为此2002年股东会年会讨论分析了总经理与董事会各自提交会议的利润分配方案，并以普通决议的方式通过了公司总经理提交的公司2002年利润分配方案。总经理的利润分配方案是：当年利润提取0.8万元作为法定公积金，提取任意公积金1万元，其余全部作为股利全部分配给股东。

问：1.公司股东会年会对公司利润分配方案的讨论与通过存在哪些违法之处，为什么？

2.公司股东会年会通过的利润分配方案存在哪些违法之处，为什么？

（公司章程规定：公司任意公积金的比例为20%）

答：股东会讨论与通过总经理提交的利润分配方案违法。因为利润分配方案的制订依公司法是董事会的法定职权，总经理无此权力，因而股东会只能讨论与通过董事会提交的利润分配方案。

公司股东会年会通过的利润分配方案存在的违法之处：

公司利润法定的的分配顺序是：弥补亏损，缴纳所得税，弥补亏损（超过税法规定的补亏期限后的未弥补亏损）；提取法定公积金，提取任意公积金，向股东分配利润。公司的税后利润应为21万元减去1万元（前年亏损4万元，去年赢利5万元，依法先弥补亏损，但还有一万未补，用当年利润弥补） ，20万为税前利润，减去6万所得税，税后赢利为14万元。

法定公积金应为10%，即1.4万；而实质上公司只提取了0.8万元作为法定公积金

公司章程规定公司任意公积金的比例为20%，未经股东大会修改公司章程，不得变动，即应提任意公积金2.8万元。

剩余部分才能向股东分配利润。

 

14. 某有限责任公司是由五家国有企业各出资200万元组建的有限公司，该公司董事会于2002年12月10日通过了解散公司的决议，12月31日董事会任命公司董事长、总经理、财务负责人等三人组成清算组，公司董事长任组长，即日开始清算。清算组在清算过程中，清算组发现公司已经资不抵债，资产总额只有债务总额的60%，为减轻债权人的损失，清算组决定对每个债权人按债权总额的55%予以清偿，5%作为清算费用由清算组享有。在清偿过程中部分债权人对此做法予以了肯定，部分债权人不同意，为此双方发生争执，起诉到法院。

问：（1）公司的解散与清算组的成立有无违法之处，为什么？

（2）清算过程中清算组的清算行为及清算方案有无违法之处，为什么？

答：（1）公司的解散与清算组的成立有违法之处：因为公司解散应由股东会以特别决议方式做出，并非董事会的职权，董事会无权决议公司解散 ；有限公司自愿解散，清算组成员由股东担任，而非董事长、总经理、财务负责人。

（2）清算组清算行为有违法之处。清算组清算过程中如发现公司资不抵债，应立即向人民法院申请破产，将清算事务移交给法院成立的清算组。

 

15. 某国有企业于2003年5月1日被法院宣告破产， 该国有企业的上级主管机关根据法院的破产宣告组成清算组对该企业进行清算，经过清产核资，该企业的资产负债如下：

总资产1200万元，其中价值100万元的1号房产于2001年1月1日抵押给建设银行作为200万贷款的担保；价值300万的机器设备于2002年12月30日抵押给中国银行作为200万贷款的担保；价值300万元的2号房产于2003年2月1日抵押给业务单位华威商贸有限公司作为 所欠300万货款的担保，该笔欠款已于2002年12月到期。

债务总额1800万元，其中国家税收200万元，职工工资100万元；建设银行贷款300万，中国银行300万元，业务单位华威商贸有限公司300万，扬程公司100万元，其他业务单位500万元。

另清算组在清算过程中发现该公司在2002年12月30日向街区小学无偿捐助价值100万元的房产用于该小学改善办学条件。

问： 1.该破产企业的清算是否属于正常清算，其清算组的成立是否合法，为什么？

2.该破产企业的破产财产有哪些，其总额是多少？说明其构成。

3.该破产企业的破产债权有多少？

4.建设银行的破产债权有多少？通过破产程序能得到多少破产财产。

答：该企业不属于正常清算，因为正常清算是指公司因合并分立或破产的解散原因外的其他一切原因而解散而适用的清算。

清算组的成立不合法，因为根据破产法，企业破产由人民法院从有关政府部门指定有关人员组成清算组，而非企业主管部门组成清算组。该企业的破产财产总额为1200万减去有效抵押财产建设银行的100万与中国银行的200  再加上无偿转让的资产100万，合计1000万。破产债权有1800万总债务减去200国家税收与100万职工工资，这两项不为破产债权，再减去有效抵押债权300，合计为1200万。建设银行的破产债权为300万减去抵押债权100万，合计200万。

 

16. 某国有企业发生严重亏损于2003年月1日被依法宣告破产，其中4名债权人向人民法院申报债权。甲债权人的债权数额为150万元，其中100万元由破产企业的一坐办公楼足额抵押担保。乙债权人为银行，其贷款债权本金为100万元，约定年利率为5%，5年到期后应偿还125万元，破产宣告时尚有两年到期。丙债权人因清算组解除破产企业未履行的合同受到实际损失160万元，另该合同的违约金为60万元。丁债权人的债权为300万元，于2002年 9月10日到期，2002年10月10日应丁债权人的强烈请求与诉讼压力，破产企业对丁债权人的债权以价值250万元的设备提供抵押。

要求：上述债权人的哪些债权属于破产债权，数额共计多少？为什么？

答：破产债权有：甲50万；乙115万，丙100万，丁300万。具体阐述理由（略）。