第一章 绪论

第一节 “民法”的概念

一、民法的调整对象

《民法总则》第 2 条：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

二、民法的私法属性

（1）公法与私法的区分标准：

1.法律关系的主体：公法主体至少有一方是国家机关，私法双方民事主体

2.利益：公法规范涉及公共利益，私法涉及私人利益

3.调整社会关系的方法：公法行政命令和服从，私法当事人意思自治和合同

（2）公法与私法的区分意义：

A、实践意义：司法实践中三点不同，救济法院（宪法法院、行政法院VS法院），救

济程序，救济方式（行政手段VS私法上的诸多请求权）

B、认识意义：公法之设目的在于保护私权。即公法是手段，私法上的权利才是目的。

C、私法优位主义与公法优位主义（一段时间内在中国）：谁为第一位价值

D、私法自治是民法基本原理：依靠当事人意思自治，表现为契约自由

三、形式民法与实质民法

（一）形式民法

以《民法》或《民法典》为名称的立法文件

（二）实质民法

调整私法关系的全部法律规范

 

第二节 民法的法源

一、含义

法律渊源：法律规范的表现形式；对案件做出裁判的根据

二、制定法

（一）宪法

1、宪法中的权利保护条款

第 13 条第 1 款：公民的合法的私有财产不受侵犯。

第 37 条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。

第 46 条第 1 款：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。

2、宪法的基本功能定位

宪法是约束公共权力的法律（社会契约论的视角）

宪法上的公民权利针对的是政府的义务

3、宪法规范的裁判方式

宪法规范发挥裁判作用的传统方式——违宪审查制度

德国“一般人格权”理论发展的经验（宪法权利的第三人效力）

（二）法律

1986 年《民法通则》、1999 年《合同法》、2007 年《物权法》、2009 年《侵权责任法》、

1995 年《担保法》、1980 年《婚姻法》（2001 年修正）、1985 年《继承法》《收养法》、

《专利法》、《商标法》、《著作权法》、2017 年《民法总则》

（三）行政法规

行政法规中也存在一些私法规范，如《著作权法实施条例》、《不动产登记暂行条例》

（四）地方法规、自治条例等

（五）法律（立法）解释与司法解释

三、习惯法

习惯法的两个要素：普遍奉行；法的确信。

《民法总则》第 10 条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

四、法律行为（以契约为核心）

法律行为对于当事人有拘束力，亦对法官有拘束力。

实证法体现：“当事人另有约定的除外”

简言之，法律行为即具有规范创制能力，属于个别规范，只对该个案产生规范效力。

注意：判例与学理的特殊性

（一）判例

1、判例在英美法国家基于先例拘束原则而为法源

2、判例（尤其是最高法院判例）如今在法、德、意等大陆法系国家也具有重要意义；但仍非直接的法律渊源（本身无拘束力），而是以其所适用之制定法规范的解释为表现

近年来，判例在我国也开始对司法活动产生影响

最高人民法院公布的指导性案例

（二）学理

学理在台湾地区、瑞士具有直接的法律渊源地位

我国将学理归入“无权解释”的范畴；但是，实际上学理对法官的司法判决具有一定影响，具有一定的间接渊源意义。

 

第三节 民法基本原则

一、概念与作用

（一）概念：

体现市民社会和商品经济基本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的基本准则。

《民法总则》：私权保护、平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、保护生态（绿色原则）、禁止权利滥用

（二）作用

1、立法指导原则

2、主体行为准则

3、解释法律的准则

4、克服成文法局限性的工具，弥补法律漏洞的功能

二、各项原则

（一）私法自治原则

1、含义：

是指当事人参与的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。其本质是自由平等的当事人通

过协商决定相互间的权利义务关系。

2、具体内容：自主参与、自主选择、自己责任。

3、法条依据：

《民法总则》第 5 条：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

4、在民商法上的表现

1）物权法：所有权自由

2）合同法：合同自由

3）亲属法：婚姻自由和收养自由

4）继承法：遗嘱自由

5）商法：营业自由

（二）平等原则

1、含义：

是指在民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意志强加给对方，同时法律对当事人提供平等的法律保护

2、法律依据

《民法总则》第 4 条：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

3、注意：平等原则绝非指经济地位的平等，而是“法律地位”的平等

制度体现：高度抽象的自然人概念

4、现代民法的必要调整——所谓“社会法”的出现（消费者权益保护、劳动者保护、承租人保护等）

（三）诚实信用原则

1、含义：

简称诚信原则，要求民事活动当事人在行使权力和履行义务时，应该遵循诚实信用的道德准则

2、法律依据

《民法总则》第 7 条：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺

（四）公序良俗原则

1、含义：是指法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗

2、法律依据

《民法总则》第 8 条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

《民法总则》第 143 条、第 153 条第 2 款（违背公序良俗的民事法律行为无效）

3、功能：

对意思自治的必要限制、修正；主要作为法律行为的消极要件发挥功能

（五）禁止权利滥用原则

1、含义：

指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权力超过正当界限，构成权利滥用，应承担侵权责任或其他法律责任

2、法律依据：

《民法总则》未规定于“基本规定”一章，而是规定于“权利”一章，第 132 条：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”

注意：在朱庆育教授的书中，诚实信用原则与权利禁止滥用原则乃为权利行使之界限。

 

第二章 权利

第一节 权利本位

（一）义务本位

1、历史时期：自罗马法自中世纪的身份家庭本位时代

2、基本内涵：

以封建家庭身份伦理为基础的，主要内容为禁止性义务规定的，目的是为了维护身份秩序的法律本位思想

3、具体表现

（1）罗马法上的家父制度

（2）1794 年的《普鲁士一般邦法》

（二）权利本位

1、历史时期：

17 至 19 世纪为摆脱封建家庭束缚，追求自由主义思想和自由放任的资本主义上升时期

2、基本内涵：

以个人自由和主体地位平等为基础的，主要内容为个人权利规范的，目的是为了保护私人权利的法律本位思想

3、具体表现

（1）契约自由原则

（2）所有权绝对原则

（3）自己责任原则

（三）社会本位

1、历史时期：20 世纪以后私权之上带来大量的垄断、贫富分化、环境问题时期

2、基本内涵：

以对个体自由和个人权利作适当限制为基础的，主要内容表现为强制使人负担社会义务的，目的是为了维护社会公共利益的法律本位思想

3、具体表现

（1）契约自由的限制

（2）所有权绝对原则的限制

（3）无过错责任原则之采纳

4、性质：仅仅是权利本位思想之调整，而非义务本位法制之复活

 

第二节 权利的一般理论

一、关于权利性质的学说

1、意思说

（1）代表人物：德国温特夏德

（2）基本观点

1）权利之本质为意思之自由，或意思之支配

2）权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围

3）意思为权利之基础，无意思即无权利

（3）不足之处

1）无法解释无意思能力的未成年人及精神病人何以能成为权利主体

2）许多情况下权利之取得、变更、丧失并不取决于当事人意思

2、利益说

（1）代表人物：耶林