在二次元，对自己喜欢的作品进行同人创作实在是一件相当普遍的事。然而，最近在给工作室行将发布的同人作品寻求法律解释时，发现同人作品对于原作的著作权问题存在暧昧之处，试以此文论之。

●What's 同人二次创作作品（二次创作物）？

“二次创作物”（日语：二次創作物 にじそうさくぶつ）一词来源于日本。二次创作产生的作品称为二次创作物，即利用原作的角色等设定进行再创作后产生的漫画、小说、人像（手办）、海报、卡牌等衍生作品。[1]

20世纪90年代后，“二次创作物”一词主要用于同人志（日语：同人誌 どうじんし）。同人志，即由同人出资制作的文艺著作（志）。同人是指有着相同嗜好、相同类型之人；志指杂志，书画报章皆可称之。也就是说，只要志同道合的朋友，将各自发表的文艺著作集结成册，在同好间流通者，均可称为“同人志”。[2][3]但有些同人作品不刊登在同人志上，而是发表在网络上，所以下文以“同人作品”统称之。

同人志中的主要类型为“二次创作同人志”，即本文所要讨论的对象，下文使用的“同人作品”一词均指“同人二次创作作品”。

●著作权侵犯 or not？

翻检我国现行的《中华人民共和国著作权法》[4]发现，第二章第一节“著作权人及其权利”规定，著作权归作者或其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织，著作权人享有对其作品的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等著作人格权以及使用权和获得报酬权等著作财产权；第二节“著作权归属”则规定，他人在改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权；而第四节“权利的限制”中规定，如果在法定合理使用范围内（一般以教学、科研等非营利为目的的使用），可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。[5]

根据法律条文，二次创作在法律上是对原作品的“改编”，因此二次创作行为必须尊重原著作权人的著作权，需要获得许可，若未经许可则为侵犯著作权，除非在法律规定的合理使用范围内。

以上分析结果表明，现在网络上二次元的同人创作行为基本都是“侵权”的。也就是说，我们仅仅是画张同人画，写篇同人文，都要从官方获得许可？想想挺神奇的。

●现状

有类似事件闹出官司的吗？有。

2006年伊始，网友胡戈以《无极》和《中国法治在线》为素材制作的《一个馒头引发的血案》在网上热传，随后被导演陈凯歌起诉侵权。[6]

不过，这么多年来也几乎就只有这么一起进入公众视野的案子了，为什么呢？

从法律上讲，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》[7]第一条规定，侵犯知识产权案，除非严重危害社会秩序和国家利益或认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚，否则属于自诉案件，即“不告不究”，著作权人不向法院提起诉讼就不会追究侵权人。比如，你把北方酱做成了表情包，只要人家不漂洋过海不远万里来告你侵权，你就可以安心使用。

同人作品原则上侵犯了著作权，但作为一种粉丝文化，在推广原作上起到了积极作用。比如，此次暑期档《大圣归来》票房大卖，“自来水”的同人作品就功不可没。而且，同人中也会产生未来ACG界的人才。因此，现在中国业界对同人作品基本持默许和宽容态度。

这点和日本ACG界相似。作为同人文化的发源地，日本ACG界对同人志养成了一种“默认”的习惯，睁只眼闭只眼，也有公司在网页上说明允许何种同人作品。[1][2]

然而，同人作品领域依然是个说不清道不明的“灰色地带”。一些公司如任天堂、迪士尼等打击过同人作品[2][8]，还有近年在日本闹得比较大的《哆啦A梦最终话》同人志侵权案，最后以作者道歉、销毁库存、删除网络转载而告终。[9][10]

近期威胁到同人作品生存的则是日本欲加入《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（TPP），因为现在日本法律中侵犯著作权属于“亲告罪”，但加入TPP后就要按美国的那一套来，政府可代替版权持有者追究侵权责任，即“非亲告罪化”，这对同人文化将是毁灭性的打击。[11][12]

●规范化？

虽然现在同人作品受到ACG界的默许，但没有明确规定的话总有种名不正言不顺的感觉，那如何规范化呢？

日本已经做出了尝试。2013年8月，知识共享（Creative Commons）组织发布了由漫画家赤松健提议的同人标志（日语：同人マーク どうじんマーク），如果有著作权人接受二次创作就在作品上贴这个标志，算是对同人作品的一种“许可”，但不具有法律性质。[13][14]

另一个例子是，香港知识产权署对“戏仿作品”的侵权行为进行了一些详细的界定。[15]

●结语

虽然现在同人作品著作权问题还没有爆发，但ACG界有必要进行这方面的讨论，以达成共识，或许可以像日本业界一样制定一种行业内的规范。

另外，目前中国内地知识产权法学界对二次创作行为几无讨论，法律上也多有语焉不详之处。建议法学界参与讨论，政府修缮法律条文，或像香港知识产权署那样做出一些具体的司法解释，为同人作品留下法律保护空间。[16]

参考资料：

[1]二次創作物（ウィキペディア）

[2]同人誌（ウィキペディア）

[3]同人誌概論（中大動漫畫研究社）

[4]中华人民共和国著作权法（中华人民共和国国家版权局）

[5]二次创作本身是否拥有版权? 是否侵犯原作者版权? 通过二次创作盈利是否违法? - 秋霞的回答（知乎） 

[6]馒头官司：胡戈与陈凯歌的蚁象之战（人民网）

[7]最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（中华人民共和国最高人民法院）

[8]我們應否有第二次創作的自由呢？（知日部屋）

[9]ドラえもん最終話同人誌問題（ウィキペディア）

[10]“哆啦A梦最终话”，同人志吃官司（腾讯网）

[11]TPP趕絕日本同人文化？（2.5次元）

[12]二次创作行为岌岌可危?!TPP交涉结果或将延长动漫著作权保护期（萌聚 - 超次元ACG研究社）

[13]同人マーク（ウィキペディア）

[14]二次創作正規化的迷思（知日部屋）

[15]戲仿作者的表達自由會被收緊嗎?（香港特別行政區政府知識產權署）

[16]龚琳．同人二次创作作品的著作权性质分析〔J〕．白城师范学院学报，2012(4)∶41-45