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多次医疗损害鉴定不成，谁来承担不利后果？

 [医疗纠纷律师点评]

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据《中华人 民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，在医疗损害责任纠纷中，患者 一方应当对医疗机构、医务人员的诊疗过错以及其过错诊疗行为与损害后果之间的因果关系承担举证责任，患者对于这两个侵权责任构成要件事实可以通过申请鉴定来解决，医疗机构也可以就此专门行性问题申请鉴定。 本案中，应当事人申请先后三次委托相关司法鉴定机构对医疗机构在对患者实施的诊疗活动中医疗过错参与度以及医疗机构的医疗行为与损害后果 之间是否存在因果关系等事项进行鉴定，但均被退回，造成本案鉴定不能，故无法确认医疗机构在诊疗活动中是否存在过错。关于医疗机构是否尽到诊疗义务，由于患者未提交相应证据予以证明，应当承担相应的不利后果。

 [基本案情]

2012年4月12日，关X航以“发现心脏杂音5年余”为主诉到第- 医院处就诊，第一医院门诊以“先天性房间隔缺损”收入先心病区住院 疗，入院诊断为：先天性房间隔缺损、21-三体综合征。2012年4月12 的住院记录上专科检査显示“呼吸节律规整，……呼吸运动两侧对称，触及语颤及胸膜摩擦感，双肺呼吸音清晰，未闻及干湿啰音。”病程记: 显示：4月18日，第一医院在全麻低温体外循环下对关X航行房间隔缺3 修补术，并给予呼吸机辅助呼吸。5月3日，关X航出薛 出院记录上载明：出院诊断为：“先天性心脏病：房间隔缺损、动脉导< 未闭”，出院医嘱为：1.注意休息，避免剧烈运动；2.3个月后复查心脏彩超；3.若病情出现变化，随时来院就诊。

同年6月20日，关X航以“气急、呼吸困难2月余”到上海交通大学 医学院附属新华医院（以下简称新华医院）处就诊，新华医院门诊以“声 门下狭窄、先心术后”收人耳鼻喉颈外科住院治疗，入院诊断为：声门下 狭窄、先心术后。7月1日，新华医院对关X航实施了全麻下行气管镜探 査+气管切开术。关X航于7月13日出院，出院小结上载明：出院诊断为： “声门下狭窄、先心术后”，出院时情况为：“体温正常，一切情况可，呼 吸平稳，无吸气性凹陷，咽部无充血，两肺呼吸音清、对称。”出院后用药及建议为：“出院3月后门诊随访。

同年7月16日，关X航到驻马店市中心医院进行胸部CT检查后，该 院影像诊断报告显示影像表现为:“胸廓对称，纵隔居中；肺窗显示两肺 内见多发片状、斑片状高密度影，密度不均，边界模糊。左肺下叶肺透亮 度增强；纵隔内见多发囊样低密度气体影；胸部皮下见低密度气体影；纵 隔窗显示两肺门无增大，气管内见插管影；纵隔未见肿大淋巴结。”印象 为:“1.两肺炎性病变。2.胸部皮下及纵隔积气。3.左肺下叶局限性肺气肿。”

2013年1月19日，关X航以“咳嗽、气喘3天，加重一天”为主诉 到驻马店市中心医院儿童重症科住院治疗，人院诊断为：1.支气管肺炎;2、呼吸功能不全;3.气管切开术后；4.先天性心脏病术后。同年1月23 日出院，出院记录上载明：出院诊断为：1.支气管肺炎；2.呼吸功能不 全；3.气管切开术后；4.先天性心脏病术后。出院医嘱载明：1.院外巩 固治疗；2.预防感染；3.注意个人卫生；4.不适时随诊。

年6月18日，关X航以“气管切开术后1年”到郑州市儿童医 院耳鼻喉科住院治疗，人院诊断为：1.喉狭窄；2.气管切开术后状态;21-三体综合征；4.先天性心脏病（术后）。2013年6月19日，该院对 关X航实施了局麻下更换气管套管手术，给予头孢西汀抗感染对症治疗。 关X航于6月20日出院，出院记录上载明出院诊断为：1.喉狭窄；2.气 管切开术后状态；3. 21-三体综合征；4.先天性心脏病（术后）。出院医嘱 为：1.做好气管切开术后护理；2.不适随诊。

关X航认为第一医院在2012年4月12日至5月9日住院手术治疗过 程中进行呼吸插管，导致原告出现支气管肺炎及灌注肺症状，第一医院在 医疗过程中存在过错，对关X航的人身造成损害。

河南同一法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所以案件案情复杂，难以较好完成本案件 鉴定工作为由终止鉴定。

司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心：司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心认为根据现有材料，无法出具明确的鉴定意见，故本案不予受理。

北京法源司法科学证据鉴定中心对关X航的申请进行鉴定，该中心于2013年12 月17日出具不予受理说明函，以“患儿手术后出现呼吸困难的病情在临床 上比较少见，患儿本身发育存在先天性异常，对该术后的病情评价系并发 症还是过失行为非常困难，属于疑难复杂案件，超出我中心鉴定能力”为 由不予受理。

 [裁判结果]

一审法院判决：

驳回关X航的诉讼请求。

二审法院判决：

驳回上诉，维持原判。

再审法院判决：

维持郑州市中级人民法院（2014)郑民二终字第2045号民事判决。

[裁判理由]

法院生效裁判认为从第一医院提交的关X航病历的整体内容看，在 2012年5月3日夜晚至同年5月5日期间，第一医院对关X航未实施任何诊疗行为，薛X、关X中也未能提交第一医院在此期间对关X航实施诊疗行为的有力证据，故根据本案现有证据不能认定，2012年5月3日夜晚至同年5月5日期间第一医院对关X航实施了诊疗行为，也不能认定第一医院存在隐匿病历的行为。在一审审理过程中，经一审法院委托，鉴定机构进行了三次鉴定，均因疑难复杂鉴定不能而被退卷，三次鉴定均未认定第一医院在诊疗过程中存在过错。薛X、关X中的再审理由不能成立，再审法院不予支持。一、二审判决正确，应予维持。