请求检察机关抗诉申请书

申诉人（一审第三人）牛**，女，1966年*月*日出生，汉族，公民身份证号码：1504021966********现住内蒙古自治区赤峰市红山区被申诉人（一原审原告、二审上诉人）：刘**，男，1983年*月*日出生，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市松山区新城。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吴**，1963年*月*日出生，汉族，因犯合同诈骗罪现在赤峰监狱服刑。

申诉人牛**因与被申诉人刘**、吴**民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2021）内04民终2731号民事判决，经向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，已被驳回。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十六条之规定，申请检察机关对二审法院生效的存在错误的民事判决依法抗诉。

事实和理由

一、原审两级法院认定的事实、理由及裁判结果

1、本案一审认定事实、及处理结果:

2018年5月24日，刘**与吴**签订借款合同，合同约定，吴**向刘**借款45万元，借款期限12个月，自2018年5月24日至2019年5月 23日，月利率为1.5%。按季节息，利息支付日为每季开始日，借款到期时利随本清。为确保借款人正当履行还款义务，抵押人以其合法拥有的房地产，房屋坐落于：红山区站前办事处*****，权属证编号：蒙（2018）赤峰市不动产权第0033796号房地产的全部权益及价值作为偿还本合同项下借款的担保。抵押范围：为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及出借人实现债权的所有费用。到期不还构成违约，按借款金额的10%支付违约金，并每天以借款金额的0.5%支付罚息，直到本金全部还清。刘**就上述房屋办理了抵押登记，并通过银行向吴**账号转款45万元，庭审中刘**认可吴**在借款当天支付了一个季度的利息20250元。

另查明，2018年5月19日，案外人马*勤伙同吴**，冒充烟草公司职工，假意以办理公积金贷款方式购买房屋，通过赤峰均赛房地产经纪有限公司介绍，由吴**与牛**签订房屋买卖合同，约定以69万元价款购买由牛**拥有的以上房屋，由案外人马*勤支付定金及首付款9万元，谎称尾款60万元由吴**办理公积金贷款后一次性付清，欺骗牛**将上述楼房先过户到吴**名下。一审法院于2019年7月22日作出的（2019）内0404刑初38号生效刑事判决，认定吴**诈骗牛**价值60万元以上房屋的行为，构成合同诈骗罪，判处其有期徒刑七年。

一审认为，刘**与吴**之间的借贷关系是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，债权、债务关系受法律保护。关于刘**对吴**以实际所有人为牛**的房屋抵押，是否享有优先受偿权问题：一审法院认为，动产、不动产、他物权均可以适用善意取得，但取得的前提为合法占有动产或不动产。《中华人民共和国物权法》第一百零七条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让或被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。本案因吴**的借款行为实际上是一种销赃行为，并没有返还的真实意思，既然遗失物不适用善意取得，基于“举轻以明重”的法理，案涉房屋当然不适用善意取得制度，刘**要求对抵押房屋享有优先受偿权的诉讼请求于法无据，不应支持。一审法院根据以上分析认定，最后做出判决由吴**偿还刘**借款本金429750元及法律规定范围内的利息及违约金，驳回了刘**对牛**房屋优先受偿权的诉讼请求。

申诉人认为，一审虽然驳回了刘**对涉案房屋优先受偿权的诉讼请求，但认定吴**与刘**间签订的抵押贷款合同合法有效是错误的，理由将在下文中详细阐述。

2、本案二审认定事实、理由及改判依据

二审法院认定的事实与一审没有不同。二审法官认为，刘**与吴**之间签订的借款合同合法有效、抵押权依法设立。在尚无证据证明抵押权人刘**与吴**之间存在串通行为以及刘**在抵押物上设置抵押权时存在损害他人利益的故意，刘**出借款项与抵押物价值相当，且已办理抵押登记手续，故根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定刘**为善意物权人，该抵押权应当受到法律保护，刘**对抵押财产--房屋享有优先受偿权。故对一审判决作出改判。

申诉人认为，吴**与刘**之间签订的民间借贷合同是无效的，那么作为该民间借贷的从合同--抵押合同当然也是无效的，但二审判决的错误还不止于此，本案无论作为刑事案件被害人的牛**，还是作为刑事案件案外人的刘**，想维权只能通过刑事诉讼程序，无权通过民事诉讼程序另行起诉。详细理由下文具体阐述。

二、申诉人的维权过程及对各相关法律文书错误分析

1、一审法院开始不同意牛**提起民事诉讼对刑事被害人维权。

上文已经提到，一审法院刑事审判庭于2019年

7月22日作出的（2019）内0404刑初38号生效刑事判决，认定吴**诈骗牛**房屋的行为，构成合同诈骗罪，判处其有期徒刑七年。但该刑事判决书并没有对已经查封的案涉房屋作出处理，反而将当时犯罪分子支付给牛**的房款9万元作为“赃款”由法院予以收缴。牛**的房屋因吴的犯罪行为已被过户到吴**名下，因刑事诉讼中并没有明确将被骗房屋返还给被害人，牛**便在一审法院提起民事诉讼，要求法院确认当时的买卖合同无效，将被骗房屋重新过户回牛**所有，但一审法院以“牛**作为刑事案件被害人，所遭受的损失应当通过刑事追缴途径解决，本案不属于民事案件受理范围”为由，于2019年10月20日作出（2019）内0402民初6029号民事裁定，驳回了牛**的起诉。牛**不服提出上诉，二审法院认为，“上诉人牛**在本案中要求被上诉人吴**返还房屋，赤峰市松山区人民法院已经生效的（2019）内0404刑初38号刑事判决已将该房屋认定为诈骗财物，但并未对房屋予以追缴，亦未对被上诉人吴**与案外人签订的抵押合同是否有效，抵押权是否成立，抵押权人是否为善意作出认定，因此在刑事案件已经审结的情况下，本案并不适用《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》”，故于2019年11月27日作出（2019）内04民终6290号民事裁定，撤销一审驳回起诉裁定，指令一审法院审理此案。

本案一审裁定驳回起诉是正确的，除可以提起刑事附带民事诉讼的案件外，刑事案件的被害人遭受的经济损失，只能通过刑事追缴解决，不能另行提起民事诉讼，二审法院虽然指出了一审法院刑事判决没有对本案相关刑事追缴、退赔问题作出明确判决的错误，但最后认为既然刑事判决没有解决可以由民事诉讼解决的分析完全是错误的。

2、一审接受指令仍没有进行实理审理

一审接受二审指令受理牛**提起的民事诉讼后，并没有按照二审的意见对“被上诉人吴**与安外人签订的抵押合同是否有效，抵押权是否成立，抵押权人是否为善意”问题作出实体审理和认定，而是以“双方不存在民事法律关系”为由，于2020年9月28日作出（2020）内0402民初1660号民事判决，驳回了牛**的诉讼请求。

针对二审法院错误地认为本案应予审理的错误裁定，一审法院虽然作出了判决，但还是认为双方当事人间不存在民事法律关系，因而没有对相关实体问题进行审理并作出结论，只是以判决的方式委婉地表达出此案还是不应由民事审判庭进行审理的理由。

3、二审的奇葩判决能惊掉法律人的下巴

牛**不服一审判决提出上诉，二审法官认为“吴**虽以欺诈手段，使上诉人牛**在违背真实意思表示（本案明显牛**出卖自己的房屋行为是真实的意思表示，而吴**以购买的虚假意思表示骗取牛**的信任与其签订房屋买卖合同，但二审法官在此硬说牛**‘违背真实意思表示’；但这不是最奇葩的，且看二审法院‘天才法官’下面的论理，堪称奇葩中的奇葩）的情况下与其签订《不动产买卖合同》，但双方签订的合同并未损害国家利益（吴**因此已被追究刑事责任，构成犯罪被判有期徒刑七年，我们这位‘天才’法官大人还认为其行为没有损害国家利益），不存在上述法律规定的无效情形，仅以被上诉人吴**实施诈骗行为（这不是简单的民事欺骗行为，这是达到了危害社会的严重程度，需要动用司法机关公权利将其绳之以法的刑事犯罪）否定合同效力，对上诉人牛**显系不公（本来牛**的诉讼请求就是要求确认合同无效，在此二审法官称否定合同效力对牛**不公，这是什么神逻辑？），上诉人牛**关于要求确认买卖合同无效并返还房屋的上诉请求不能成立，本院不予支持。”二审法官最后认为一审虽然适用法律错误，但判决结果正确，于2021年10月8日作出（2020）内04民终5471号民事判决，驳回牛**的上诉，维持原判。

4、内蒙古自治区高级人民法院对牛**申请赤峰市中院（2021）内04民终2731号民事判决再审再审被驳回

作为刑事被害人的牛**在以上自己提起的民事诉讼中维权失败，但接下来被申请人刘**提起的民事诉讼中（牛**为第三人）二审败诉。牛**不服赤峰市中院（2021）内04民终2731号生效民事判决，向自治区高级法院提出再审申请，高院认为刘**出借案涉款项时，吴**已将涉案房屋过户登记在其名下，并实现对该房屋的实际控制，刘**出借款项是基于真实的房产抵押存在并已经办理抵押登记，其出借行为与抵押行为均是双方真实意思表示，因而刘**并非基于行为人的欺骗行为陷入错误认识而遭受损失，而是基于抵押合同关系遭受损失；刘**在抵押物上设置抵押权时不存在损害他人利益的故意等情形，应认定刘**为善意物权人，该抵押权应当受到法律保护。因此于2022年2月28日作出（2021）内民申4412号民事裁定，驳回了牛**的再审申请。

该裁定书在认定事实上存在两个错误，一是认定涉案房屋不但已过户到犯罪分子吴**名下，而且吴**还实际控制了该房屋，实际上该房屋并没有交付给吴**，牛**7月22日作出的（2019）内0404刑初38号生效刑事判决，认定吴**诈骗牛**房屋的行为，构成合同诈骗罪，判处其有期徒刑七年。但该刑事判决书并没有对已经查封的案涉房屋作出处理，反而将当时犯罪分子支付给牛**的房款9万元作为“赃款”由法院予以收缴。牛**的房屋因吴的犯罪行为已被过户到吴**名下，因刑事诉讼中并没有明确将被骗房屋返还给被害人，牛**便在一审法院提起民事诉讼，要求法院确认当时的买卖合同无效，将被骗房屋重新过户回牛**所有，但一审法院以“牛**作为刑事案件被害人，所遭受的损失应当通过刑事追缴途径解决，本案不属于民事案件受理范围”为由，于2019年10月20日作出（2019）内0402民初6029号民事裁定，驳回了牛**的起诉。牛**不服提出上诉，二审法院认为，“上诉人牛**在本案中要求被上诉人吴**返还房屋，赤峰市松山区人民法院已经生效的（2019）内0404刑初38号刑事判决已将该房屋认定为诈骗财物，但并未对房屋予以追缴，亦未对被上诉人吴**与案外人签订的抵押合同是否有效，抵押权是否成立，抵押权人是否为善意作出认定，因此在刑事案件已经审结的情况下，本案并不适用《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》”，故于2019年11月27日作出（2019）内04民终6290号民事裁定，撤销一审驳回起诉裁定，指令一审法院审理此案。

本案一审裁定驳回起诉是正确的，除可以提起刑事附带民事诉讼的案件外，刑事案件的被害人遭受的经济损失，只能通过刑事追缴解决，不能另行提起民事诉讼，二审法院虽然指出了一审法院刑事判决没有对本案相关刑事追缴、退赔问题作出明确判决的错误，但最后认为既然刑事判决没有解决可以由民事诉讼解决的分析完全是错误的。

2、一审接受指令仍没有进行实理审理

一审接受二审指令受理牛**提起的民事诉讼后，并没有按照二审的意见对“被上诉人吴**与安外人签订的抵押合同是否有效，抵押权是否成立，抵押权人是否为善意”问题作出实体审理和认定，而是以“双方不存在民事法律关系”为由，于2020年9月28日作出（2020）内0402民初1660号民事判决，驳回了牛**的诉讼请求。

针对二审法院错误地认为本案应予审理的错误裁定，一审法院虽然作出了判决，但还是认为双方当事人间不存在民事法律关系，因而没有对相关实体问题进行审理并作出结论，只是以判决的方式委婉地表达出此案还是不应由民事审判庭进行审理的理由。

3、二审的奇葩判决能惊掉法律人的下巴

牛**不服一审判决提出上诉，二审法官认为“吴**虽以欺诈手段，使上诉人牛**在违背真实意思表示（本案明显牛**出卖自己的房屋行为是真实的意思表示，而吴**以购买的虚假意思表示骗取牛**的信任与其签订房屋买卖合同，但二审法官在此硬说牛**‘违背真实意思表示’；但这不是最奇葩的，且看二审法院‘天才法官’下面的论理，堪称奇葩中的奇葩）的情况下与其签订《不动产买卖合同》，但双方签订的合同并未损害国家利益（吴**因此已被追究刑事责任，构成犯罪被判有期徒刑七年，我们这位‘天才’法官大人还认为其行为没有损害国家利益），不存在上述法律规定的无效情形，仅以被上诉人吴**实施诈骗行为（这不是简单的民事欺骗行为，这是达到了危害社会的严重程度，需要动用司法机关公权利将其绳之以法的刑事犯罪）否定合同效力，对上诉人牛**显系不公（本来牛**的诉讼请求就是要求确认合同无效，在此二审法官称否定合同效力对牛**不公，这是什么神逻辑？），上诉人牛**关于要求确认买卖合同无效并返还房屋的上诉请求不能成立，本院不予支持。”二审法官最后认为一审虽然适用法律错误，但判决结果正确，于2021年10月8日作出（2020）内04民终5471号民事判决，驳回牛**的上诉，维持原判。

4、内蒙古自治区高级人民法院对牛**申请赤峰市中院（2021）内04民终2731号民事判决再审再审被驳回

作为刑事被害人的牛**在以上自己提起的民事诉讼中维权失败，但接下来被申请人刘**提起的民事诉讼中（牛**为第三人）二审败诉。牛**不服赤峰市中院（2021）内04民终2731号生效民事判决，向自治区高级法院提出再审申请，高院认为刘**出借案涉款项时，吴**已将涉案房屋过户登记在其名下，并实现对该房屋的实际控制，刘**出借款项是基于真实的房产抵押存在并已经办理抵押登记，其出借行为与抵押行为均是双方真实意思表示，因而刘**并非基于行为人的欺骗行为陷入错误认识而遭受损失，而是基于抵押合同关系遭受损失；刘**在抵押物上设置抵押权时不存在损害他人利益的故意等情形，应认定刘**为善意物权人，该抵押权应当受到法律保护。因此于2022年2月28日作出（2021）内民申4412号民事裁定，驳回了牛**的再审申请。

三、原审两级法院认定事实、适用均存在严重法律错误

1、刘**不属善意第三人或善意相对人

从刘**与吴**签订的民间借贷合同条款、内容上看，内容完整、条款清晰，而且是打印的格式化文本，说明刘**是民间借贷的“行家里手”，其应当知道在民间借贷活动中存在的各种风险。本案刘**是通过中介公司及多个中间人接触、认识的吴**，而吴**用于抵押贷款的房屋是刚刚通过买卖过户取得（2018年5月22日过户到吴**名下，吴**于5月24日将该房屋用于抵押贷款登记，中间只间隔1天）就又用于抵押非常可疑；从贷款的数额上看接近房屋的价值，这是一种变相出卖刚买入的房屋；刘**对吴**借款的用途及还款能力没有做任何考查；刘**也没有对吴**是否是涉案房屋实际控制人做调查核实，吴**虽然取得了涉案房屋的产权证，但当时牛**是将该房屋钥匙交给了中介公司，并要求中介公司在吴**没有交全款前不能交钥匙，所以当时吴**并没有对该房屋的实际控制权。综上所述即便按照民法的规定，因为刘**本身有过错，也不应认定其为善意相对人。

2、本案原一审二审两级法院认定犯罪分子吴**与刘**之间签订的民间借贷合同合法有效，属适用法律错误。

原《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第（一）项的规定，实质就是原《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民法总则》所规定的意思表示不真实而无效的情形，这里明确规只要是合同的一方具有欺诈、胁迫行为签订合同，而损害国家利益，就是无效合同。也就是说合同的一方意思表示不真实而损害国家利益的合同就是无效合同，不要求合同双方均意思表示不真实。那么具体到本案，犯罪分子将诈骗所得到的赃物房屋，抵押给刘**向其借款的行为，实质是刑事犯罪后的销赃行为，只是因为此行为与前面的诈骗犯罪行为具有牵连性，根据刑法处理牵连犯的一般原则不再对诈骗犯罪分子的销赃行为单独定罪处罚，但是如果销赃对象明知或应知为犯罪所得，则销赃对象单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。吴**通过与刘**签订虚假的抵押贷款合同，骗取刘**的贷款45万元，他是绝没有将来还款的真实想法，至于刘**将来是否能够实现对抵押房屋的优先受偿权，他是持放任的态度的并不关心。吴**以虚假的意思表示与刘**签订实质为刑事犯罪的合同，当然损害国家利益，所以这样的合同无论如何也是无效的，那么作为此无效合同的从合同--抵押合同，因为主合同的无效而当然无效。很遗憾原审两级法院认定上涉嫌刑事犯罪的合同合法有效犯下如此低级的错误。

另外，吴**与刘**签订的民间借贷合同因为刘**没有金融业经营资质而无效。合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同属无效合同。而《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构审查批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。最高人民法院以(2017)最高法民终647号判决书，明确：出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性，经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订之民间借贷合同因违反强制性规定而无效。以上情况被称为职业放贷人民间借贷合同无效。

本案刘**符合职业借贷人身份，因而其与吴**签订的民间贷款合同，在不考虑吴**系犯罪销赃行为的情况下，也应当认定为无效合同。理由如下 ：

（1）除本案外，从网上还能够查到刘**从事民间借贷活动其他案件，根据内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初4655号民事判决书、（2019）内0402民特30号民事裁定书，能够认定刘**于2018年6月向李*、孟**夫妇提供贷款53万元。

（2）刘**向本案犯罪分子吴**提供借款是通过中间人、中介公司从中介绍，其本人不认识吴**，与吴**之间不存在亲朋好友关系，纯属是为了谋利违法向不特定人员提供金融信贷活动。

（3）上文已经提到，刘**从事金融信贷活动所签订的合同条款设计完整、严密，丝毫不逊色专业金融机构的格式化手续表格，可见其服务对象不可能是一次性，而是反复多次使用的专业化贷款手续。

（4）上文提到的案例中，内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民特30号民事裁定书，证明刘**在从事非法信贷金融业务活动中非常专业，知道先不提起民事诉讼，可以走连普通法官、专业律师都不是十分常用、常见的，于2013年1月1日开始实施的新修订的民诉法新规定的特别程序-