今天各大媒体均报道了山东省济南市公安局侦结的一起非法销售疫苗的重特大案件。据公安通报，2010年以来，庞某卫与其医科大学毕业的女儿孙某，从上线非法购进流感、乙肝、狂犬病等25种人用疫苗（其中有部分是临期疫苗，还有部分是免疫球蛋白），未经严格冷链储存运输销往全国18个省市，涉案金额达5.7亿元。另据报道，庞某卫曾于2009年因销售二类疫苗、案值达489万元，而以非法经营罪被判处有期徒刑3年缓刑5年。此次“重操旧业”时，缓刑考验期还未结束。

据悉，目前，庞某卫母女已被公安机关移送检察院起诉，移送的罪名仍是涉嫌非法经营罪。

根据上述事实，本律师认为，庞某卫母女销售未经冷藏疫苗的行为涉嫌的不仅仅是非法经营罪，而是分别涉嫌量刑更重的销售假药罪、销售劣药罪、销售伪劣产品罪等三个罪名，应当按后三个重罪名，并而罚之。

庞某卫母女当然涉嫌非法经营罪。根据2009年庞某卫“非法经营罪”判决书所认可的事实和本次侦察所查获的事实，庞某卫母女未取得《药品管理法》与《疫苗流通和预防接种管理条例》所规定的疫苗经营许可证，且涉案数额特别巨大，达5.7亿元，故“非法经营罪”的罪名成立，不再赘述。
但是非法经营罪系兜底罪名，当嫌疑人的行为同时构成其他罪名时，应当择其重者而处之。

第一， 涉嫌销售假药罪。

《刑法》141条规定：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

庞某卫销售的对象为疫苗，显然属于《药品管理法》和《刑法》所规定的药品。所以接下来的考察关键有二，1、嫌疑人销售的疫苗是否构成《刑法》或《药品管理法》所定义的假药，其中《刑法》关于假药的定义从《药品管理法》；2、嫌疑人主观是否上明知所销售的疫苗属于假药；

根据刑法141条的规定，“销售假药罪”系行为犯、危险犯，只要存在销售假药的行为即构成本罪，无需考察假药是否已经造成了人身损害或其他严重情节。造成人身伤害或其他严重情节，系刑罚加重情节。其他严重情节，一般系指涉案金额。本罪最高可处死刑，即存在致人死亡或其他特别严重情节的。本罪最高处刑显然高于非法经营罪的最高处刑15年有期徒刑。

 1、是否假药

《药品管理法》第48条对假药如下定义：“
   禁止生产(包括配制，下同)、销售假药。
　　有下列情形之一的，为假药:
　　(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
　　(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
　　有下列情形之一的药品，按假药论处:
　　(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
　　(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验  

    即销售的；
　　(三)变质的；
　　(四)被污染的；
　　(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
　　(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”

根据公安查获的事实，本案中庞某卫所购疫苗均来自正规的生产厂家，目前并无证据证明在生产环节构成假药，故重点考察销售环节，也就是在庞某卫的销售环节中，涉案疫苗是否变成了假药。基于疫苗在运输、储存、保质期等方面的特殊性，一种在生产环节合规的疫苗完全有可能在销售环节变成假药。

对照疫苗的储存运输规范、疫苗的特性以及《药品管理法》所列举的8种假药情形，本律师认为，庞某卫的“未经冷链储存运输行为”完全有可能使正规疫苗在销售环节变成假药。所谓冷链储存运输，是指在储存、运输的系列环节中，必须不间断的保持疫苗在冷藏环境中。冷藏是保持疫苗、抗体活性的基本手段，也是疫苗储存运输的基本药品规范。  

就报道中提到的涉案疫苗而言，流感疫苗、狂犬疫苗均系减毒活疫苗，如果长期未加冷藏，几乎可以肯定，这些疫苗将失去活性，也就是《药品管理法》第48条第二款规定的“按假药论处”的“变质”，从而失去免疫功能。失去免疫功能，意味着可以得到免疫保护的接种对象得不得保护，比如可使流感免疫的在流感袭来时患上流感，可使狂犬免疫的被狂犬咬伤后患上狂犬；又如乙肝疫苗，虽然系重组的表面抗原蛋白疫苗，非活疫苗，但长期在室温环境下，其蛋白亦可能变性“变质”，从而失去抗原功能，失去对乙肝感染的有效保护，此亦是《药品管理法》规定的“变质”。至于免疫球蛋白，如果未加冷藏，同样可能变质。

故未加冷藏，极有可能使销售的疫苗符合《药品管理法》第48条第二款第（三）项情形“变质的”，从而使一种合法的疫苗变成法律上的假药。

当然刑法论罪的原则是证据确实、充分，对于嫌疑人销售的疫苗是否确已“变质”而构成假药，应当提供进一步的证据。至少有两种方法可以提供此类证据。

一是对现已查获的库存疫苗进行免疫学、生物化学检验，以判断现有疫苗是否存在变质。一般鉴定机构当然难以胜任，可委托大学医学院或国家科研机构进行。

二是委托相关检验机构进行侦察实验。因为嫌疑人的销售行为至少在2009年前即已开始，销售地域跨越18个省份，一时一地检测阴性，不能证明始终阴性，因此可通过侦察实验予以判定，即将同类正常产品，置于与嫌疑人储存运输相同的“未加冷藏”的环境与时限，检验疫苗是否变质。

通过上述检验或实验，从证据学可以确认有多少种类、多少比例的疫苗在“未经冷链储存运输”下变质，从而判定嫌疑人所销售的全部疫苗中有多少属于假药，对销售此部分疫苗的行为按“销售假药罪”论处。

2、主观上对销售的疫苗为假药是否明知。

庞某卫系医生，后又开设防疫站，其女亦系医科院校毕业，此二人显然均具有疫苗的基本常识，对疫苗需要冷藏这一基本常识应当明知，对未加冷藏系违反疫苗储存运输的药品规范应当明知，对不加冷藏可能导致疫苗变质、失效，也应当明知，即只要假药的认定成立，则嫌疑人主观明知是假药而予以销售成立，符合销售假药罪的主观要件。

由于销售假药罪不以造成人身伤害或其他严重情节为基本犯罪构成要件，故只要前述1、2点成立，销售假药罪成立。又由于量刑加重情节中的“对人体健康造成严重危害”与“其他严重情节（一般指犯罪金额”系并列条件，故只要犯罪金额达到加重量刑标准，即可加重量刑。本案涉案金额达到惊人的5.7亿，显然属于其他特别严重情节，应在10年有期徒刑至死刑间量刑。

第二、涉嫌销售劣药罪。

销售劣药罪规定在刑法142条：
“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”
对比141条的销售假药罪，销售劣药罪为结果犯，即只有销售劣药“对人体健康造成严重危害的”才构成本罪；后果特别严重的，为加重情节。最高处刑为无期，低于销售假药罪，但高于非法经营罪的15年。至于其他两个要件，1，应是劣药；2、明知是劣药而销售，与销售假药罪同。
《药品管理法》第49条对劣药如下定义：
    禁止生产、销售劣药。
药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。
有下列情形之一的药品，按劣药论处：
(一)未标明有效期或者更改有效期的；
(二)不注明或者更改生产批号的；
(三)超过有效期的；
(四)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；
(五)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；
(六)其他不符合药品标准规定的。

1、是否劣药

对照《药品管理法》第49条，嫌疑人所销售疫苗是否属于劣药，主要看是否符合第（六）项“其他不符合药品标准规定的”和第（三）项“超过有效期的”。

1）“ 未冷链储存运输”属于第（六）项“其他不符合药品标准规定”么？

这是显而易见的，对于疫苗专业人员来说是个常识，不过我还是不厌其烦引用一下《疫苗流通与预防接种管理条例》第10条的规定：
“药品批发企业依照本条例的规定经批准后可以经营疫苗。药品零售企业不得从事疫苗经营活动。
药品批发企业申请从事疫苗经营活动的，应当具备以下条件：
（一）企业具备从事疫苗管理的专业技术人员；
（二）具有保证疫苗质量的冷藏设施、设备和冷藏运输工具；
（三）具有符合疫苗储存、运输管理规范的管理制度。
省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门对药品批发企业是否符合上述条件进行审查；对符合条件的，在其药品经营许可证上加注经营疫苗的业务说明。
取得疫苗经营资格的药品批发企业（以下称疫苗批发企业），应当对其冷藏设施、设备和冷藏运输工具进行定期检查、维护和更新，以确保其符合规定要求。”
除了《疫苗流通与预防接种管理条例》的强制性规定，另外前文也述及从疫苗本身的理化特性也应当冷链储存运输，故嫌疑人的行为已然符合《药品管理法》第49条第（六）项之规定“其他不符合药品标准规定的”，属于劣药。

2）是否超过疫苗的有效期。报道载，查获的部分疫苗已临期，但就嫌疑人2000年来总计销售的数亿元疫苗而言，是否有超过有效期的，是需要继续查明的事实。如有，亦构成劣药。

仅就这两项，庞某卫销售的疫苗已涉嫌劣药。

2、 主观是否明知销售的为劣药。

此节在销售假药中已论及，不赘述。

3、 犯罪后果是否达到“销售劣药罪”的基本犯罪构成或加重情节。

前者指是否“对人体健康造成严重危害”，如未造成，则即使有销售劣药且明知是劣药，亦不构成本罪。唯是否“对人体健康造成严重危害”是一个需要大规模调查的事实，跨越N多年，多达25个品种，涉及18省份，金额5.7亿，如果说对这么多人的健康均未造成严重危害，恐难信服。我认为，无论是为了调查犯罪事实，还是对公众负责，国家机关都应当继续调查此件疫苗事件的受害人名单及身体状况。

后者是指是否“后果特别严重”，此种后果特别严重，首先应当包括基本犯罪事实，即是否对人体健康造成严重危害，其次才是犯罪金额。单就犯罪金额，显然达到后果特别严重。

销售假药罪和销售劣药罪可以并存，因为销售品种如此繁杂，数量如此巨大的疫苗，如果最后经过查证，有些属于假药，有些属于劣药，应当分门别类，分别定罪，数罪并罚。

第三， 涉嫌销售伪劣产品罪

《刑法》第149条规定：
“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”
《刑法》第140规定：
“【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以 上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年 以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下 罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

结合《刑法》第149条和140条的规定，对照本案的证据，可能出现一种情形，即嫌疑人销售了劣药，但由于未对人体健康造成严重危害从而不构成销售劣药罪，此时怎么办？根据刑法149条规定，嫌疑人虽然不构成销售劣药罪，但由于从事了刑法142条规定的销售劣药的行为，且销售金额超过了5万元，应当适用149条，即构成了140条规定的销售伪劣产品罪。至于销售假药罪，不存在适用149条的前提。因为一旦有销售假药的行为即涉嫌销售假药罪，且最高刑超过销售伪劣产品罪，故不可能再追究销售伪劣产品罪。

销售伪劣产品罪，最高处刑为无期徒刑，也高于非法经营罪的15年有期徒刑。本案中，销售伪劣产品罪，与销售假药罪、销售劣药罪当然也可以并存，因为除了假药外，劣药中有部分可能构成销售劣药罪，还有部分则可能构成销售伪劣产品罪，对此也应分门另类，分别定罪量刑，然后数罪并罚。