日前，广州市中级人民法院和安徽省高级人民法院分别出台了审理医疗损害赔偿案件的指导意见，在最高人民法院没有出台审理医疗损害赔偿案件的统一司法解释之前，这两个地方法院的指导意见可谓目前最完善、最有突破性、最契合医疗审判实践的指导意见，亮点非常多。不过本文不谈亮点，谈一点商榷意见，集中于疫苗预防接种异常反应和计划生育人身损害案件的诉权保护。

两个指导意见都对疫苗接种异常反应和计划生育并发症的受理与审判作出了规定。

广州市中级人民法院审理指引第5、第6条规定：

 5、【预防接种活动】因预防接种活动受到损害,患者依照侵权责任法请求接种单位承担赔偿责任的，人民法院应当作为医疗损害责任纠纷案件受理。但在审理过程中确定属于预防接种异常反应造成损害的，应当裁定驳回起诉，同时告知患者依照国务院《疫苗流通和预防接种管理条例 》的有关规定处理。
    因预防接种异常反应造成损害，患者提起民事诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的应当裁定驳回起诉。

 6、【计划生育技术服务】因接受计划生育技术服务受到损害，患者依照侵权责任法请求提供计划生育技术服务的医疗机构承担赔偿责任的，人民法院应当作为医疗损害责任纠纷案件受理。

 安徽高级人民法院指导意见第4条规定：

因国家计划免疫的预防接种异常反应或计划生育手术并发症产生的纠纷，不属于人民法院民事案件受理范围。

一、先看疫苗预防接种异常反应的规定。

广州中院的规定很干脆，只要是预防接种异常反应造成损害的，不论接种的是一类疫苗（国家计划内疫苗）还是二类疫苗（国家计划外、自愿接种疫苗），法院一律不作民事案件受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

而安徽高院则规定，只有国家计划内疫苗引起的预防接种异常反应，不属于民事案件受理范围，而计划外疫苗引起的预防接种异常反应未作排除，显然属于民事案件受理范围。

关系到诉权这样一个极重大权利的同类案件，两个法院的规定如此不同，必有一是，一非。这得看国家层面关于疫苗预防接种异常反应的特别规定。国家层面的规范为国务院颁的行政法规《疫苗流通与预防接种管理条例》。该条例第46条规定：“

因预防接种异常反应造成受种者死亡、严重残疾或者器官组织损伤的，应当给予一次性补偿。

因接种第一类疫苗引起预防接种异常反应需要对受种者予以补偿的，补偿费用由省、自治区、直辖市人民政府财政部门在预防接种工作经费中安排。因接种第二类疫苗引起预防接种异常反应需要对受种者予以补偿的，补偿费用由相关的疫苗生产企业承担。

预防接种异常反应具体补偿办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。 ”

根据第46条，因接种疫苗引起异常反应者，产生补偿责任。补偿费用的承担主体因疫苗的类别而不同，第一类疫苗即国家计划内疫苗的补偿费用承担主体为省、自治区、直辖市人民政府的财政部门，其法律性质为行政补偿，对补偿费用不服而提起的诉讼为行政诉讼；第二类疫苗即国家计划外疫苗的补偿费用承担主体为疫苗生产企业，其法律性质为民事补偿，对生产企业补偿费用不服提起的诉讼为民事诉讼。

故安徽高院关于疫苗预防接种异常反应的诉权规定符合《疫苗流通与预防接种管理条例》；而广州中院不区分疫苗类别，一律将其排斥在民事诉讼之外，有违《疫苗流通与预防接种管理条例》。

试想，如果发生第二疫苗引起的预防接种异常反应，受害人依据《疫苗流通与预防接种管理条例》只能向疫苗生产企业主张费用补偿，倘生产企业拒不承认异常反应或拒绝补偿，受害人如何寻求进一步的法律救济？按广州中院的规定，受害人不能以疫苗生产企业为被告主张民事补偿，则只能向行政机关投诉，要求行政机关责令生产企业补偿。可是对于行政机关的这一责令行为，倘疫苗生产企业和受害人均不服，如何再寻求法律救济？行政诉讼么？显然是行不通的。因为行政机构并无直接权力要求某民事主体对另一民事主体承担民事责任，哪怕是基于公平原则的补偿性责任。

笔者也注意到广东省卫生厅、财政厅、食药监曾于2011年颁布了《广东省预防接种异常反应补偿办法（试行）》。该办法第18条规定：“

因第二类疫苗预防接种异常反应要求补偿的，受种者或其监护人、法定继承人应在收到预防接种异常反应诊断书或预防接种异常反应鉴定书之日起90日内，凭身份证或户口本、预防接种异常反应调查诊断书和预防接种异常反应伤残程度等级鉴定结论或预防接种异常反应鉴定书等原件，由疫苗接种单位、县级卫生行政部门和县级食品药品监督管理部门协助其与疫苗生产企业签署补偿协议书。疫苗生产企业应在补偿协议书签署后7个工作日内将一次性补偿金额支付到收款人和垫支单位账户。”

根据第18条，广东卫生行政部门在第二类疫苗预防接种异常反应补偿中的责任是协助受种者与疫苗生产企业签署补偿协议书。问题仍然是，倘若在卫生行政部门的协助之下，受种者或疫苗生产企业对异常反应的诊断、补偿数额存在异议，导致无法签署补偿协议书，那么到底该如何寻求法律救济呢？难道仅因卫生行政部门的“协助”行为不服而对卫生行政部门提起行政诉讼，而且即使能提起行政诉讼，在补偿单位为企业而非卫生行政部门的情况下，又如何在行政诉讼中直接确定应当补偿的数额呢？

所以，我认为广州中院关于疫苗预防接种异常反应一刀切不能作为民事案件受理的规定不妥，此点安徽高院的指导意见更符合国家规定。

二、再看计划生育并发症的规定。

与疫苗的预防接种异常反应一样，对于计划生育并发症的诉权，广州中院与安徽高院的指导意见再次出现重大分歧，不过这一次，广州中院更符合国家现行规定和实际情况，而安徽高院的规定则过于简单化。

广州中院审理指引第6条规定，因医疗机构提供计划生育服务而导致患者损害的，应作为医疗损害赔偿民事案件予以受理。

而安徽高院指导意见第4条则明明白白规定，因计划生育手术并发症引起的纠纷，不属于民事案件受案范围。此处所谓计划生育手术并发症与计划生育手术导致的损害，实际内涵差不多。

两条规定的不同在于，广州中院将计划生育服务的提供者区分为两类，一类是医疗机构，如各妇幼保健院或综合性医院，另一类则是卫计委下设的计生服务站。对于医疗机构提供计划生育手术服务导致损害者，得作为医疗损害赔偿民事案件予以受理；而对于卫计委下设之计生报务站提供计生服务导致损害者，不得作为民事案件受理，此类如何处理，广州中院未作规定，实践中应当作为行政赔偿诉讼案件受理。

但安徽高院则对计生服务提供者的主体身份不加区分，无论是医疗机构还是卫计委设立的非医疗机构，只要是因为计划生育手术并发症引起的纠纷，一律不得作为民事案件受理。

两个法院的规定出现如此重大的分歧，如何评价，还是得回到国家关于计划生育和医疗损害赔偿的基本法律规定。

《中华人民共和国人口与计划生育法》第38条规定：“计划生育技术服务人员违章操作或者延误抢救、诊治，造成严重后果的，依照有关法律、行政法规的规定承担相应的法律责任。”这相当于未作任何规定。想想，一个作为基本国策的法律文件，竟然未对该国策影响下的人身损害赔偿责任作出任何规定，在全世界也是绝无仅有的。

《侵权责任法》“医疗损害赔偿责任”章节亦未对计划生育损害作出特别规定。

这样只剩下国务院颁行政法规《医疗事故处理条例》了。该条例“附则”第60条规定“  本条例所称医疗机构，是指依照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构。

县级以上城市从事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照本条例的有关规定处理；但是，其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照本条例有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；对发生计划生育技术服务事故的该机构及其有关责任人员，依法进行处理。 ”

条例第60条的规定很明确，由医疗机构提供计生服务发生事故损害的，依照医疗事故处理程序处理，包括鉴定、民事赔偿；由非医疗机构的计生机构提供计生服务发生事故损害的，由卫生行政部负责受理、交由鉴定和赔偿调解。

如此看来，广州中院的规定符合国家现行法律规定，也符合计生实践。而安徽高院一刀切，将一切计划生育引起的损害事故均阻挡在民事诉讼程序之外，既与现行法律规定不符，也与当前计生服务机构多为医疗机构的现实不符，不利于保护广大因计生手术操作不当而遭受人身损害者。