2015年司法考试卷二第52题（母亲女友之争）分析

      在网上看到很多议论，也找了很多网站或者博主想看看专业的评论，但都看不到自己想要的，所以提笔写写，写的不好，多多指教。

      52.“关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？”并给出了四个备选答案：

A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪

B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪

C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪

D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪

司法部参考答案是：ACD。

       2015年司考的最大争议点，莫过于上面这题当中的C选项，可以说困扰中国男人多年的问题终于在法律的层面上给予史上最强的回复，妈妈再也不用担心没人救她了，女友们也不要再拿这个问题去考验你男朋友了，男朋友再也不用害怕女朋友问这个问题了。这几天，网上的男士们女士们都在议论纷纷，从道德，从伦理，从实际，从理论，从各方各面都在表达自己的看法，当然啦，这些都是新闻界娱乐界在探讨的问题。回归到司考这个层面上，正所谓内行人看门道，外行人看热闹，我这个站在门槛上的人，也来凑凑热闹，首先，我认为中国文字是博大精深，一个字一个词一句话位置摆放的不同产生的意思也就不同，由于地方语言文化的差异，在对法律条文的理解上也是存在很大的差距，而在理解法律条文的基础上，法理则是打破差异差距达到一致的最根本保障，当然，法律这东西也是人基于物质的发展创造的，也没可能十全十美，谁是真正的对与谁错，我也无法判断，有不对的地方请批评指正：

         我们来看看题目问的是什么？“关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？”，问的是“不作为犯罪”，什么是“不作为犯罪”？那我们首先要知道的是什么是作为，作为是指违法刑法禁止性规定的行为。例如抢夺走在街上的人的手机的行为，就是违反禁止抢夺他人财物的规定，这是一种作为行为。接着，我们看看什么是不作为，通常我们所说的不作为，是指违反刑法义务性规定的行为。例如，母亲不给婴儿喂养导致婴儿饿死的行为，违反的是抚养婴儿的义务，这就是不作为。通过二者的对比，我们能看出，作为与不作为的区别就是在于违反刑法的性质不同，作为是违反禁止性，不作为是违反义务性，回到上述的司考题目，“关于不作为犯罪”就是“关于违反刑法义务性规定的行为”，那么我们就要去找选项中，哪些行为是违反刑法义务性，简单来说就是我们根据“有义务（应为），有履行能力（能为），不履行造成危害结果（而不为）”去判断选项内容。

       A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪。关键字是“儿童”、“游泳池”、“溺水”、“父”、“救生员”、“故意”、“不救助”。我们详细分析一下，儿童就是未成年人，根据我国未成年人保护法，需要监护人的保护；游泳池就是一个场所，根据我国的合同法、侵权责任法等，需要场地工作人员指引及救助；父就是儿童的监护人，是特定关系，负有保护的义务；救生员就是场地工作人员，是基于职务产生的保护义务，负有救助义务；故意就是违反，不救助就是违反刑法义务性即保护、救助规定，也就是说，儿童的父亲应当负有保护救助自己孩子的义务，救生员应当负有救助游泳池内溺水人员的义务，但两人故意不救助，违反了刑法义务性规定，其行为是不作为。A选项正确。

       B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪。关键字是“离婚诉讼期间”，“丈夫”，“误认为”，“无义务”、“过失”，在上述A选项中已经明确义务性规定，此处不再赘。B选项，离婚诉讼期间并不是已经判决离婚，诉讼期间是一种存续状态，法院还没有判决双方离婚，那么，就表示夫妻双方关系依然存续，也即是夫妻双方应负有自己作为配偶的义务，夫妻基于身份关系要求对方协作、帮助、救助的权利，即另一方承担协作、帮助、救助的义务。根据我国婚姻法，家庭成员之间的互相帮助，除了情感方面的忠实和经济方面的帮助外，亦不应排除危急时刻力所能及的救助，也就是题目中的丈夫负有救助落水妻子的义务，虽然丈夫在主观上误认为自己无义务，导致在客观上没有履行救助义务，但是我们从客观上可以看出，丈夫应该是有履行的能力（题目中没有说丈夫没有履行的能力，所以不用考虑其他因素，视为有能力）而不履行造成妻子溺水身亡的结果，其行为是不作为。但是不是过失不作为，我们就要细心推敲，在此，我觉得出题有点迷惑性，稍微不注意就中招了，作为一名普通人，遇到溺水，我们都会想尽办法去救助，就算我们不懂游泳也会采取例如报警等方式尽力救助，题中虽然有“离婚”、“误认为”等字眼，但是从一般的理解上，就算是法院判决离婚了，作为“前夫”见到自己“前妻”溺水也是会有救助之心，但是出题人似乎给丈夫找了一个过失的理由“误认为自己无义务”，误认为是基于前面的离婚诉讼，也就是说我已经不是你丈夫，我没有救你的义务，所以我不用救助你，但是实质上我义务还在，并不能认为我或者你提出离婚就真的自我认为没有丈夫的义务了，结合前面说的救助之心人皆有之，我觉得该丈夫应该是一种故意的不作为，同时，故意与过失的区别在于危害结果发生的可能性，故意所产生的危害结果是“会”发生，过失所产生的危害结果是“可能”发生，题目中，丈夫没救助是会导致妻子身亡而不是可能导致身亡，所以应该是故意的不作为。B错，不选。

       C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪。到了C选项了，到今天，网上还在热议，众说纷纭，我不说其他，只从司考角度出发，问什么答什么，C项绝对是正确选项。我们根据“有义务（应为），有履行能力（能为），不履行造成危害结果（而不为）”去判断，我们先看“甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲”，正如我开头所说，中华文字博大精深，一字一词一句摆放的位置不同，表达的意思就差之万里，我国法律明确子女对父母的救助义务，没有明确对女友的救助义务，甲能救母亲却为救女友而未救，已经满足“应为-能为-而不为”的判断标准，所以甲的行为已经满足了不作为的规定。其次，出题人略微有点担心这道题出了之后引来非议，又非常可爱地加上“如无排除犯罪的事由”，就是告诉男同胞们，你们选吧，不会错的，同时也告诉女同胞们，你们也别再为难男友们了，在这个条件下，法律要求你的男友应该先救母亲再救你。其实，就算没有“如无排除犯罪的事由”这句话，C选项依然是对的，因为题目中没说其他内容，则视同没有排除事由，出题人为了明确答案是对的，加上这话，抹掉答题者的种种假设。

        在此，我对网上的两个教授的观点，谈谈自己的愚见。

     “南师大法学院刑法学教授李建明告诉记者，这个题目纯粹是好玩儿，并没有多少要考察的知识或技术含量。从法律上讲，人的生命都是平等的，在母亲和女友同时处在危难当中时，你不管选择救了谁，都不构成犯罪，所以，C选项中的这位甲先生不用担心因为救了女友而没救母亲，会构成不作为犯罪。” 李建明教授最后告诉记者，他认为52题的正确答案应该是ABD。

      北京师范大学刑事法律科学研究院副教授彭新林在接受羊城晚报采访时说，甲对他母亲有法律上的救助义务，也有能力救助，而甲对女友只有道义上而没有法律上的救助义务。所以如果先救其母，女友死亡的，不构成犯罪，反之，如果先救女友而母亲死亡的，构成不作为犯罪。（9月23日扬子晚报）

        我个人认为，李教授是就社会现象本身发表意见，彭教授是站在出题的考点发表意见，从生命上讲都是平等的没错，但不管救了谁都不构成犯罪这个是有条件相对而言，并不能涵盖而言。同时，法律就是法律，道德就是道德，二者并不能等同，如果等同的话，这个社会将没有公平与正义可言。再之，这道题其实是在告诉我们，作为法律人应该要维护法律的最基本的目的。同时告诉考生，看题作答，别想太多。

       最后，D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。很明显，甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪。经过前面几个选项的煎熬，D选项应该没什么疑问，甲向乙投毒的行为是故意作为，对乙则是创设了危险，看到乙给丙的时候，甲同样给丙创设了危险，有阻止丙喝的义务，但甲却不阻止丙喝，符合不作为的判断标准。D选项正确。

综上，答案应为ACD。