【内容摘要】

根据我国现行有效的法律法规规定，公司在设立时，出资人可以货币以及实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资，但用于出资的非货币财产需满足可以货币估价且可依法转让的条件。对于作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。但是由于制度缺陷及实际操作的原因，实践中往往存在出资人以未经评估的非货币财产出资并获得公司登记管理部门核准予以设立的情形。本文选取了以未经评估的实物、知识产权等非货币财产出资的几个典型案例予以介绍，并总结了其弥补出资瑕疵的方式。

一、股东出资行为的规范依据

根据我国现行有效的《中华人民共和国公司法（2005修订）》（以下简称“《公司法》”），股东在设立公司时，应当按期足额缴纳公司章程中规定的各股东所认缴的出资额。对于股东的出资形式，《公司法》规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资（但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外）。

对于股东用作出资的非货币财产，应当经过评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。同时，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之二十。

股东缴纳出资后，需经依法设立的验资机构验资并出具证明，完成该验资后，方可向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。

在公司成立后，若发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额，且公司设立时的其他股东需对此承担连带责任。

可见，我国《公司法》对公司股东在设立公司时可选用的出资方式做出了明确的规定，并强调了股东在以非货币财产出资时应履行相应的评估及足额出资义务。

但在具体的实务操作中，《公司法》的这一要求却并非时时得以遵守。由于种种原因，股东以非货币财产出资但未履行相应评估作价程序的情况并不少见。就制度层面的原因来看，笔者认为这应当与《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称“公司登记管理条例”）对公司设立时的程序规定有一定的联系。

《公司登记管理条例》第二十条规定，申请设立有限责任公司时，应当向公司登记机关提交下列文件：

（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；

（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；

（三）公司章程；

（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；

（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；

（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；

（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；

（九）企业名称预先核准通知书；

（十）公司住所证明；

（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

《公司登记管理条例》第二十一条规定，申请设立股份有限公司时，应当向公司登记机关提交下列文件：

（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；

（二）董事会指定代表或者共同委托代理人的证明；

（三）公司章程；

（四）依法设立的验资机构出具的验资证明；

（五）发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；

（六）发起人的主体资格证明或者自然人身份证明；

（七）载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；

（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；

（九）企业名称预先核准通知书；

（十）公司住所证明；

（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录；以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。

法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

在上述规定中，《公司登记管理条例》并没有将对股东非货币出资的评估文件作为申请公司设立登记的必备文件，这在一定程度上可以算作公司在设立登记过程中，存在股东以非货币资产出资且未经评估，但依然能够获得公司登记机关的核准并设立的制度性原因。

在实务中，以未经评估的实物、非专利技术及商标等无形资产出资为常见的几类股东以未经评估非货币财产出资的类型，本文将选取几个典型案例予以介绍，并总结其各自弥补股东出资瑕疵的方式。

二、股东以未经评估非货币财产出资的典型案例

1、公司股东以未经评估实物资产出资的典型案例

厦门蒙发利科技（集团）股份有限公司（以下简称“蒙发利”），其主营业务为按摩器具的研发、生产和销售，于2011年9月9日在深圳证券交易所挂牌上市。

蒙发利设立时，出资人存在以实物出资的情形：出资人以汽车坐垫、毛巾布、斜纹绷带等实物出资。根据上述物资的增值税发票等原始凭证的记录来看，出资人用作出资的实物价格为53.54万元（含税价格），该等物资扣除增值税后的价格为45.76万元，并由出资人约定作价40万元，用于对蒙发利的出资。

根据蒙发利设立时有效的《公司法》，对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

为了弥补蒙发利设立时的股东出资瑕疵，蒙发利在设立时的实物出资人于2011年3月31日向公司交付了共计40万元，作为补充出资，公司收款后的财务记录为“借：银行存款 40 万元 贷：资本公积40 万元”，并由会计师事务所对该补充出资事项出具了专项核查报告，确认蒙发利已收到补充出资款。

在本案例中，由于出资人用以出资的实物有增值税发票予以证实其价格，且增值税发票显示的实物总价高于出资人约定的作价金额，股东事后又向公司交付了40万元人民币作为补充出资，故蒙发利设立时非货币财产出资未经评估的瑕疵得以弥补，未对其发行上市构成实质性的法律障碍。

2、公司股东以未经评估专有技术出资的典型案例

武汉华中数控股份有限公司（以下简称“华中数控”），主营业务为中、高档数控装置、伺服驱动装置、数控机床及红外热像仪的开发、生产和销售，于2011年1月13日在深圳证券交易所挂牌上市。

华中数控设立时，其股东华中理工大学机电工程公司（以下简称“机电公司”）以专有技术、现金、设备合计出资600万元，占华中数控注册资本的60%，机电公司就以专有技术出资事宜，与华中数控签署了《技术转让合同书》，该合同约定，机电公司作为出资投入华中数控的专有技术为“华中Ⅰ型高性能数控系统技术”，该专有技术作价300万元。华中数控的股东机电公司为华中理工大学下属全资子公司。

对于机电公司用于出资的设备，在华中数控筹备设立的过程中，已由会计师事务所予以评估并出具了资产评估报告；对于机电公司用于出资的无形资产——华中Ⅰ型高性能数控系统技术，华中数控与出资人未对其履行评估程序。在各出资人完成出资后，由会计师事务所对股东出资行为进行了审验，并出具了《验资报告》。

上述“华中Ⅰ型高性能数控系统技术”为“高性能数控系统的研究与开发”课题的技术研究成果。“高性能数控系统的研究与开发”为华中理工大学承担的研发课题，因此其最初所有权人为华中理工大学。

1999年3月28日，华中理工大学作出校科产[1999]37号《无形资产划转决定》，将《多坐标曲面加工的实时插补算法及系统》和《华中I型数控模拟实验系统及教学培训机床的研究开发》两项无形资产划归华中理工大学科技开发总公司持有，并由华中理工大学科技开发总公司代表学校行使管理和处置此两项技术的权利，将无形资产“多坐标曲面加工的实时插补算法及系统”与“华中I型数控模拟实验系统及教学培训机床的研究开发”投入华中数控，同意确认原由华工机电将无形资产《高性能数控系统的研究与开发》投入华中数控的行为合法有效。

华中数控在设立时，股东用于出资的专有技术未经评估，存在瑕疵，但由于相关股东出资行为已经实际完成且经其上级主管单位确认有效并办理了国有资产产权登记，华中数控其他股东也均未对该出资行为提出异议，因此该瑕疵并未妨碍华中数控首发上市的申请。

3、公司股东以未经评估商标出资的典型案例

辽宁奥克化学股份有限公司（以下简称“奥克股份”），主营业务为环氧乙烷衍生精细化工新材料系列产品，包括晶硅切割液、聚醚单体、聚乙二醇的生产与销售，于2010年5月20日在深圳证券交易所挂牌上市。

奥克股份设立时，其法人股东辽阳奥克化学品公司以无形资产“奥克”商标作价出资5万元，占注册资本的5%；28位自然人以现金出资95万元，占注册资本的95%。奥克股份设立时，股东出资经会计师事务所审验并出具了《验资报告》。

在奥克股份设立时，其法人股东辽阳奥克化学品公司以“奥克”商标作价5万元出资的行为事先经过其主管单位辽阳石油化工专科学校产业公司同意，并经过奥克化学设立时其他出资人的共同确认，但未履行评估程序。

根据当时有效的《公司法》，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

由于奥克股份设立时股东用作出资的商标未经评估，奥克股份设立时的股东出资行为存在瑕疵，并且，在该公司申请首次公开发行股票并上市的过程中，该瑕疵引起了证监会审核部门的关注。

在对该问题进行回复时，有关中介机构认为奥克股份设立时出资人以“奥克”商标出资虽未履行评估程序，但此行为已取得了出资人主管单位的同意，并且商标出资所涉及的各方对此均不存在疑义，且未就此产生过争议，因此该瑕疵不会对奥克股份首发上市造成实质性法律障碍，上述解释获得了审核部门的认可。

小结

通过上述案例，不难发现，股东用于出资的非货币财产未经评估虽然构成出资行为的瑕疵，但如果能够采取一些补救措施，就可以避免此等情形对相关公司申请公开发行股票并上市构成实质性法律障碍。

首先，对于以未经评估的实物出资的情形，可尽量通过该等出资实物的发票等书面凭证证明其价值，达到证明不存在高估或低估出资实物的目的。

其次，在条件允许的情况下，可以通过原非货币财产出资人补缴出资的方式弥补出资瑕疵。

再次，如果原非货币财产出资人存在上级主管部门，由该上级主管部门对该出资人的出资行为及作价予以确认也可以在一定程度上弥补此出资瑕疵。在条件允许的情况下，还可通过验资复核等手段对原出资瑕疵予以补救。