一、契约型私募基金概述

　　私募投资基金，是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金按照组织结构分为契约型、公司型和有限合伙型三种形式。契约型私募基金是指当事人通过订立专门的基金契约来明确各自的权利义务关系而形成的投资于资本市场的私募基金。私募基金按照投资方向分为证券投资私募基金、产业私募基金和风险私募基金。本文主要分析契约型证券投资基金(以下简称私募基金)的税务处理问题。

　　私募基金的运作模式通常是：由信托投资公司、证券公司等发起设立私募基金，由投资人认购私募份额。募集到的资金交由托管人托管，由基金的投资顾问发出证券的买卖指令进行基金的运作。其中：信托等收取基金的管理费，投资顾问按照增值的一定比例(通常为20%)进行收益分成。基金在运作期间可能给投资人分配投资收益，投资人可以根据情况赎回投资。

　　私募基金在运作过程中，主要涉及以下几个行为主体：投资人，包括个人投资人和机构投资人;管理人，主要指信托公司、证券公司等;托管人，主要指受托管理资金的银行;投资顾问，主要指给投资管理人下达操作指令的人;基金销售商，主要指销售私募基金的销售机构。以上几个行为主体在基金运作过程中，都有可能成为纳税人。

　　二、契约型私募基金的涉税事宜

　　私募基金在运作过程中，不同的行为主体，其收入的构成会有所不同。其中：私募产品投资人的收入主要由申购、赎回投资取得的差价收入、持有投资期间因私募基金的分配而取得的投资收益两部分构成;私募基金在运作过程中取得的收入主要由买卖有价证券取得的差价收入、因上市公司分配而取得的股息收入、因持有债券而取得的债券利息收入等构成;基金管理人在管理基金过程中取得的收入，主要是提取的基金管理费收入。

　　私募基金的各方当事人在基金运作过程中的涉税事宜，主要包括以下三个方面：一是买卖有价证券(包括申购、赎回私募基金)取得的差价收入是否缴纳营业税，二是各方当事人取得的买卖证券差价收益、持有投资期间取得的分配收益等是否缴纳企业所得税或个人所得税，三是买卖有价证券(包括申购、赎回私募基金)的行为是否缴纳证券交易印花税。

　　三、契约型私募基金存在的涉税问题

　　2014年6月30日，中国证券监督管理委员会发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》，至此，私募基金取得了合格的法律地位。但是，对于私募基金在运作过程中如何缴纳各种税收，国家尚未出台专门的政策规定予以明确，目前存在比较多的涉税问题。

　　私募基金在运作过程中存在的涉税问题，主要包括以下几个方面：一是私募产品的属性问题。能否将私募产品界定为一种证券产品，按照有价证券的相关规定征税，目前没有具体规定;二是私募基金的纳税主体问题。私募基金是不是一个独立的纳税主体，是否要独立于基金管理人申报纳税，目前存在争议;三是私募基金税收政策的适用问题。私募基金和公募基金是否具有同等的法律地位，能否比照公募基金的税收政策纳税，目前尚无定论。

　　四、契约型私募基金税务处理解析

　　(一)私募基金的属性问题

　　契约型证券投资私募基金，其投资标的是股票、债券等证券产品，私募基金本身也可以被投资人申购、赎回，投资人持有私募基金期间还可以取得基金分配的投资收益，无论其遵循的法律法规、业务实质还是交易形式，都与股票等一般证券产品无异。因此，契约型证券投资私募基金属于证券产品的一类，应当按照证券产品的相关税收规定处理涉税事宜。

　　(二)私募基金的纳税主体问题

　　关于私募基金的纳税主体资格问题，目前在税收法规中尚无具体规定。只有《中华人民共和国基金法》第八条对此做了一个原则性规定，“基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。”

　　从《基金法》第八条的规定看，私募基金本身不是一个独立的纳税主体，基金财产投资的相关税收，以基金份额持有人为纳税人，以基金管理人或其他当事人为扣缴义务人，代扣代缴基金份额持有人应缴纳的各种税收。但是这个规定过于笼统，在实际征管过程中，基金管理人很难、甚至是无法履行扣缴义务。这个问题我们会在后面进一步分析。

　　(三)私募基金的税法适用问题

　　关于私募基金在处理涉税事宜时应当遵循哪些税收法规，税务机关应当如何对私募基金进行税收征管，目前尚无具体规定，国家税务总局只是针对公募基金的税务处理出台过一些政策性规定。在税收实务中，对于私募基金能否比照公募基金，适用公募基金的各项税收政策，目前存在比较大的争议。

　　目前公募基金处理涉税事宜，适用的税收政策主要包括三大类：一是通用税收政策。这类税收政策属于一般性政策规定，解决的是纳税中的一些基本问题。这类政策适用于所有的纳税人，自然也适用于私募基金。二是国家针对公募基金出台的一些无优惠税收政策。这类税收政策包括公募基金的营业税处理、企业所得税处理、印花税处理等。由于公募基金和私募基金都属于证券投资基金，其经营属性相同，税收待遇也应当相同。所以，这部分税收政策也应当适用于私募基金。三是国家针对公募基金出台的税收优惠政策。这类税收政策主要是针对公募基金的企业所得税优惠、个人所得税优惠。这部分税收优惠政策私募基金能否享受，关键要看国家的立法意图。如果属于国家鼓励证券投资基金的税收优惠，私募基金应当可以享受。但是如果属于鼓励公募基金的税收优惠，私募基金不能享受。

　　(四)私募基金投资人的涉税问题

　　私募基金的投资人包括个人投资人和机构投资人两大类，投资人的涉税问题也就相应分为个人投资人的涉税问题和机构投资人的涉税问题两种情形。私募基金投资人的收入主要由两部分构成：一是申购、赎回私募基金的差价收入，二是从私募基金分配中取得的投资收益。这两部分收入主要涉及营业税、企业所得税(或个人所得税)。

　　1.关于个人投资人的税收问题，主要包括以下三个方面：

　　一是申购、赎回私募基金的差价收入是否缴纳营业税。《营业税暂行条例》第五条规定，外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，属于营业税的征税范围，应当按照买卖差价缴纳营业税;《财政部国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税〔2009〕111号，以下简称2009年111号文件)第一条规定，对个人从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税。根据以上规定，个人投资人申购、赎回私募基金的差价收入，属于营业税的免税收入，免征营业税。

　　二是申购、赎回私募基金的差价收入是否缴纳个人所得税。《财政部国家税务总局关于证券投资基金税收问题的通知》(财税〔1998〕55号，以下简称1998年55号文件)第三条、《财政部国家税务总局关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》(财税〔2002〕128号，以下简称2002年128号文件)第二条规定，对个人投资者买卖基金单位获得的差价收入，在对个人买卖股票的差价收入未恢复征收个人所得税以前，暂不征收个人所得税。根据以上规定，个人投资人申购、赎回私募基金的差价收入，属于个人所得税的免税收入，免征营业税。

　　三是个人投资人投资私募基金，私募基金分配给个人投资人的收益是否缴纳个人所得税。根据1998年55号文件第三条的规定，基金分配给个人投资人的收益，涉及的个人所得税由以下四部分构成：①基金买卖股票实现的差价收入，这部分收入免征个人所得税;②基金买卖债券实现的差价收入，这部分收入征收个人所得税，税款由基金分配时代扣代缴;③基金从上市公司分配中取得的股息、债券利息，这部分个人所得税由上市公司代扣代缴，基金不再扣缴;④基金取得的国债利息、储蓄利息、免税债券利息，这部分收入免征个人所得税。对于个人投资人而言，其从私募基金分配中取得的收益，或者是免税收入，或者是由私募基金代扣代缴个人所得税后的收入，这些收入个人投资人不再申报缴纳个人所得税。

　　2.关于机构投资人的税收问题。包括以下三个方面：

　　一是申购、赎回私募基金的差价收入是否缴纳营业税。《营业税暂行条例》第五条规定，外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，属于营业税的征税范围，应当按照买卖价差缴纳营业税。根据以上规定，机构投资人申购、赎回私募基金的差价收入，属于营业税的应税收入，应当征收营业税。

　　二是申购、赎回私募基金的差价收入是否缴纳企业所得税。机构投资人申购、赎回私募基金的差价收入，属于财产转让收入，根据《企业所得税实施条例》第十六条的规定，应当征收企业所得税。

　　三是机构投资人投资私募基金，私募基金分配给机构投资人的收益是否缴纳企业所得税。《财政部、国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税〔2008〕1号，以下简称2008年1号文件)第三条规定，对投资者从证券投资基金分配中取得的收入，暂不征收企业所得税。根据以上规定，机构投资人投资私募基金，私募基金分配给机构投资人的收益，属于企业所得税的免税收入，免征企业所得税。

　　(五)私募基金资产运作中的税收问题

　　私募基金资产运作过程中的收入主要由两部分构成：一是买卖股票、债券等有价证券取得的差价收入，二是基金运作期间取得上市公司分配的股息、债券利息以及存款利息收入。这些收入主要涉及营业税、企业所得税、个人所得税。

　　1.关于基金资产的营业税问题。

　　按照《营业税暂行条例》第五条的规定，买卖外汇、有价证券、期货等金融商品取得的价差收入，应当缴纳营业税;但是按照2009年111号文件第一条的规定，对个人从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税。同时，《基金法》第八条规定，私募基金在运作过程中产生的税收，以私募基金份额持有人为纳税人，以私募基金为扣缴义务人。

　　根据以上规定分析，私募基金买卖有价证券的资金中，如果是个人投资人出资的部分，应当免征营业税，如果是机构投资人出资的部分，应当征收营业税。但实际情况是，由于基金公司无法区分每一笔交易中，有多少是个人出资，有多少是法人出资，所以也就无法确认哪些是应税收入，哪些是免税收入。当然，根据税法原理，应税收入和免税收入划分不清的，应当全部按照应税收入征税。

　　2.关于基金资产的企业所得税问题。

　　2008年1号文件第二条规定，对证券投资基金从证券市场中取得的收入，包括买卖股票、债券的差价收入，股权的股息、红利收入，债券的利息收入及其他收入，暂不征收企业所得税。根据本条规定，私募基金在资产运作过程中取得的收益，免征企业所得税。问题是，2008年1号文件显然是把私募基金作为了一个纳税主体，这和《基金法》第八条的规定明显不一致。另外，《企业所得税法实施条例》第三条规定，企业所得税法所称依法在中国境内成立的企业，包括依照中国法律、行政法规在中国境内成立的企业、事业单位、社会团体以及其他取得收入的组织。这个“其他取得收入的组织”如何认定，虽无具体规定，但是一般认为，应当要有具体的组织结构。而私募基金只是一个合约，无具体的组织结构，显然不属于“其他取得收入的组织”，也就是说，私募基金本身不应当是企业所得税的纳税人。

　　3.关于基金资产的个人所得税问题。

　　如前所述，按照《基金法》第八条的规定，私募基金本身不是一个纳税主体，不需要缴纳个人所得税。私募基金分配给个人投资人的收益，按照1998年55号文件第三条的规定，涉及的个人所得税由四部分构成：一是基金买卖股票实现的差价收入，免征个人所得税;二是基金买卖债券实现的差价收入，征收个人所得税，税款由基金分配时代扣代缴;三是基金从上市公司分配中取得的股息、债券利息，个人所得税由上市公司代扣代缴;四是基金取得的国债利息、储蓄利息、免税债券利息，免征个人所得税。

　　1998年55号文件有一个假定前提，就是基金的持有人都是个人投资人。如果基金持有人都是个人投资人，以上规定没有问题。但事实上，基金的持有人既有个人投资人，也有机构投资人。在基金有机构投资人的情况下，按照以上规定就无法操作。如1998年55号文件规定，私募基金从上市公司分配中取得的股息、债券利息，个人所得税由上市公司代扣代缴。问题是上市公司看到的本公司投资人只有基金，上市公司无法区分基金的投资人是机构还是个人，所以，上市公司按照分配的股息扣缴个人所得税就会存在多扣税款的问题。

　　(六)私募基金管理人的税收问题

　　私募基金管理人在管理基金的过程中，取得的收入是管理费收入，主要涉及营业税和企业所得税两个税种。基金管理人收取的管理费收入，按照现行营业税条例的规定，应当征收营业税。基金管理人收取的管理费收入，属于企业所得税的应税收入，应当并入企业的利润总额征收企业所得税，与之相关的成本费用可以在企业所得税前扣除。

　　特别需要强调的是，我们要将私募基金的税收和私募基金管理人的税收区分开。私募基金的税收是指在私募基金运作过程中产生的税收，私募基金的税收以基金持有人为纳税人，以基金管理公司为扣缴义务人。而私募基金管理人的税收是指基金公司由于管理基金而产生的税收，私募基金管理人的税收以基金公司为纳税人，税款自行申报缴纳。

　　五、完善契约型私募基金税收立法的建议

　　综上所述，由于有关基金的税收立法相对滞后，以前出台的关于基金的税收法规已不能适应新形势的需要，亟待从立法层面予以完善，而立法的核心问题纳税主体的确定问题。

　　按照《基金法》第八条的规定，基金不是一个独立的纳税人，基金资产产生的税收，以基金份额持有人为纳税人，以基金为扣缴义务人，代扣代缴。由于营业税、企业所得税、个人所得税对个人投资人和机构投资人的税收待遇不同，如果以基金份额持有人为纳税人，基金取得的收入、实现的收益就需要先在个人投资人和机构投资人之间进行分配才能征税，这在实际征管工作中根本无法实现。而且以基金份额持有人为纳税人，还会存在上市公司扣缴个人所得税时将基金看成是个人的集合体而多扣多缴税款等诸多问题。

　　解决以上问题的关键，就是重新对基金的纳税主体资格进行界定。具体说来，主要包括以下三个方面：

　　一是在营业税管理上，应当将基金界定为营业税条例中所述的“单位”，将基金买卖证券取得的差价收入界定为营业税的应税收入。考虑到基金中有一定比例的个人投资人，可以对基金减征一定比例的营业税额。

　　二是在所得税纳税主体的认定上，应当将基金界定为类似合伙企业的纳税虚体。上市公司给基金分配股息、利息时不扣缴个人所得税。基金实现的收益分配给基金份额持有人时，如果是机构投资人，由机构投资人自行申报缴纳企业所得税(或自行申报免税)。如果是个人投资人，由基金在分配时代扣代缴个人所得税。

　　三是在个人所得税的计税依据上，由于基金买卖证券的差价收入是免税收入，而上市公司分配的股息收入、利息收入是应税收入，所以，基金给个人投资人分配投资收益、扣缴个人所得税时，可以减征一定比例的个人所得税。只要解决了以上三个问题，针对私募基金征税的诸多问题都可以迎刃而解。