浅议发行人近三（两）年 “董事/高级管理人员没有发生重大变化”之标准

2011-09-09 国枫律师 吴则涛

【内容摘要】

　　《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”；另，《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条规定“发行人最近两年主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”。据此，发行人近三（两）年董事、高管的变化是否构成“重大变化”成为发行审核中的重要考量内容。

一、厘定标准之必要性

对于“董事、高管没有发生重大变化”（以下简称“重大变化”）的界定标准，证监会等相关部门未发布任何规范性文件予以明确；实践中对该问题的把握，也多呈现出一些开放但未能切中问题要害的观点，中介机构对该问题的理解，也是仁者见仁。目前而言，实践中存在着以下有代表性的观点：

（1）没有发生第一大股东对公司控制或重大影响关系因此而改变的变化；

（2）认为报告期内只要截至期末董事、高管的变化人数达到报告期初董事、高管人数基数的1/3，就认为发生了“重大变化”；

（3）认为如发行人董事会根据章程规定正常换届及新聘高级管理人员造成该会计年度内累计发生1/3以上变化的，不视为发行人最近3年内董事、高级管理人员发生重大变化，但需运行一年，且当年公司的经营业绩未发生重大不利变化^[1]；

（4）报告期内，无论相应董事、高管人数如何变化，只要核心人员未发生变化，都不属于“重大变化”；

（5）在“实质判断”的同时，尽可能兼顾“三分之一”的标准^[2]。此种观点纷争的现状，一方面不能对拟上市董事、高管的变动给以权威指导，使得企业遇到相关问题时无所适从；同时，中介机构对申报材料、反馈意见中的相关问题发表意见时，也难有恰当的分析方法和分析意见。厘定“重大变化”的标准已成当务之急。

（一）立法目的：给投资者以稳定预期

　　犹如，只有首先树立正确的“世界观”，才有评判问题的准绳，才能确定具体工作中的“方法论”；发行人到底是否属于“董事、高级管理人员没有发生重大变化”的情形，有赖于对相关立法目的的正确树立（认识）和评价标准的科学界定。

　　“保护投资者利益，是我们工作的重中之重”，是证监会官网上的醒目标语，也充分体现出，无论发行审核的标准如何多样乃至非客观化，向资本市场输送优秀上市企业，保护投资者利益，应是发行审核工作目的的应有之义；当然也是作为发行审核重要内容之一的“董事、高级管理人员没有发生重大变化”的立法目的。

　　一个有着精彩过去、美好今天并稳续发展的企业，才能让投资者看到它的明天，才能给投资者以稳定预期，才能给投资者的投资决策以较为充分的理由。为此，发行人不仅仅要有报告期内良好的经营业绩、建立健全的公司治理结构等，更要有较为稳定持续的决策、管理团队及成员，亦即公司的董事和高管。也就是说，公司近三（两）年“董事、高级管理人员没有发生重大变化”，才能给投资者以稳定预期。

（二）标准厘定：形式要件与实质要件的统一

　　笔者认为，作为一个“标准”，客观上需符合以下三方面的要素或功能：

　　1、服从于立法目的

　　发行人近三（两）年“董事、高级管理人员没有发生重大变化”，应符合其“给投资者以稳健预期”的立法目的，应能够与立法目的保持一致，并成为立法目的的现实延伸。

　　2、能被受众认知

　　立法目的，作为一种抽象化的价值设定，实践中只有确定一种现实的媒介，才能对“形而下”的实践活动予以“形而上”的价值评判，这就是被界定后的标准。这种标准只有具备了被认知并尽量客观化的自身条件，才能发挥前述作用。界定后的标准是立法目的的现实化体现。

　　3、评判、指导业务实践

　　与立法目的作为价值统领的定位不同，界定后的标准必须能以一种客观的形式评判业务实践是否符合立法目的，并能对业务实践提供是否要做、如何去做的方法论。

　　同时，“重大变化”标准的设定，在实践中还必须满足诸如：要有利于促进公司治理结构的完善、符合中国国情、信息披露效果明显，不会引起中小投资者误解等条件。

　　综上，并结合董事、高管在公司中的作用及影响，以及证监会在发行审核中的把握尺度，笔者将“董事、高级管理人员没有发生重大变化”的标准界定为：近三（两）年发行人的决策层、管理层核心人员没有变化；没有影响发行人经营决策的稳健性、盈利能力的可持续性。其中，“近三（两）年发行人的决策层、管理层核心人员没有变化”是该标准的形式要件，“没有影响发行人经营决策的稳健性、盈利能力的可持续性”是该标准的实质要件。

二、标准之实证分析

　　从成功过会案例角度来看，虽然目前，在该问题上中介机构之间对“重大变化”标准的认知与分析包括认知、分析的方法、角度等方面存在在不少差别，但细察成功过会案例，在此问题上被证监会认可的认知、分析亦是有规律可寻的。虽然，中介机构过程中通常不能做到“有的放矢”。但对“重大变化”的解释却主要集中于：是否为了完善公司治理结构、是否为了符合IPO的要求、是否保持了公司决策经营管理的一贯性、是否符合公司长远发展需要、是否必要且适当、期间公司的决策层、经营层核心人员是否发生变更、是否会影响到企业的决策稳健性和盈利能力的可持续性等方面。而这些方面要么囊括于前述标准，要么与该标准不矛盾。

　　相关案例众多，现举光正钢构案例予以说明。光正钢构报告期内，董事发生了下表所示的变化：

 　　从形式上看，光正钢构从报告期初到上市申报之时，除周永麟保持任职未变外，其他人员均发生了变化。虽然从数量形式上看，发生了重大变化，但因发行人董事会中的核心人员周永麟过去三年任职未发生变化，从而保持了公司决策经营层的基本稳定，所以保荐人最终发表了“本公司最近三年及一期内董事、高级管理人员均未发生重大变化，基本保持了以周永麟为核心的经营管理层的稳定性”的结论，并顺利过会。

另，从2011年两次保代培训内容来看，证监会在此问题上的基本观点如下：

（1）没有量化指标，关注董事、高管的变化对发行人经营的连续性、稳定性和可比性的影响；

（2）考虑因素：变动原因、相关人员的岗位和作用、对生产经营的影响等；

（3）需具体情况具体分析。这些内容，虽然不仅否定了诸如以1/3等为量化指标为标准的做法，要求考虑相关因素并具体情况具体分析，并要求关注该变化是否对发行人经营的连续性、稳定性和可比性产生影响；但并未对上述内容彼此之间的价值位阶予以明确，也未对上述内容进行进一步的逻辑整合以给出有明确指向性的界定标准。但究其观点实质，和本文界定的标准相吻合。

　　“近三（两）年发行人的决策层、管理层核心人员没有变化；没有影响发行人经营决策的稳健性、盈利能力的可持续性”作为董事、高管没有发生“重大变化”的界定标准的提出，不仅能为拟上市企业提供了具体行动指南，为IPO中介机构提供分析该问题的正确方法论；同时，在学理上也能有效包容、统一目前的一些相关理论观点。

　　有研究者认为，“重大变化”之标准应该界定为“实质重于形式的原则”，即以“企业经营决策的稳健和一致性”为标准^[3]。该标准与笔者界定的标准相比，仅仅是看到了标准中的实质要件，而忽略了标准中不可或缺的形式要件，即“近三（两）年董事、高管中的核心人员没有发生重大变化”。正因如此，该研究者在陈述完除法定情形外本应具有普适价值的标准后，不得不又将“原股东退出导致董事变化”、“引入外部投资者导致董事变化”、“国有企业中委派（任命）董事发生的变化”、“核心人员的升迁导致的变化”等情况排除在该标准的适用范围之外。这种论述方法的实质，就是用列举的方法弥补自己认定的标准中的逻辑漏洞；根本原因是没有将“近三（两）年董事、高管中的核心人员没有发生重大变化”作为“重大变化”的标准中的形式要件，若将此标准中形式要件引入，该研究者列举排除适应的情形，皆能为该形式要件包容、解释。

　　另有研究者，在研究该问题时仅仅在分析完立法意图后，就简单分类说明不同情形下的标准应是什么，要么坚持即要把握每个会计年度内1/3的量化标准，要么分析法定不能认作“重大变化”的情形^[4]；此种论述方法的实质是，既没有有效把握住“重大变化”标准的实质要件，也没有把握住“重大变化”标准的形式要件。

三、标准适用之演示说明

　　1、标准之内涵解释

　　笔者认为，“重大变化”之标准应该界定为“近三（两）年发行人的决策层、管理层核心人员没有变化；没有影响发行人经营决策的稳健性、盈利能力的可持续性。”其中，“近三（两）年发行人的决策层、管理层核心人员没有变化”是该标准的形式要件，“没有影响发行人经营决策的稳健性、盈利能力的可持续性”是该标准的实质要件。该标准的基本内涵：

　　（1）该标准由两部分组成：形式要件和实质要件。

　　（2）形式要件、实质要件彼此结合，不可或缺；只有同时符合标准中该两要件，才能被认定为没有发生“重大变化”。

　　（3）形式要件是实质要件的外在表现，实质要件是形式要件的价值依附；形式要件是“表”，实质要件是“里”；有“里”必有“表”，有“表”通常有“里”，但未必有“里”。

　　从逻辑角度分析，以下方面是上述内容的应有之意：

　　（1）如果董事、高管的变化，被认定为发生重大变化，则要么近三（两）年发行人的决策层、管理层核心人员发生变化，要么该变化影响到发行人经营决策的稳健性、盈利能力的可持续性，要么两种情形同时具备。

（2）若董事、高管的变化，尚没有达到使得决策层、管理层核心人员发生变化的地步，便不能说明该变化会影响到发行人经营决策的稳健性、盈利能力的可持续性。

　　2、标准运用之演示说明

　　在其他一些研究者的研究中，下述形在其看来多不能适用其界定的标准，而往往以列举说明的方式将该情形排除在其标准之外^[5]。而对于本文之界定标准，却能简单地适用解释下述情形。

　　情形为：《公司法》第四十五条规定“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人”，第一百零九条的规定“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。”同时，根据国务院批转的《关于提高上市公司质量的意见》和证监会制定的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司应当至少包括“三分之一”的独立董事，此外，还要增设董事会秘书。在发行人由有限责任公司变更为股份公司后，必然会引发董事、高管的如下变化情况

　　（一）有限责任公司改制为股份公司增加的董事人数；

　　（二）设立独立董事增加的人数；

　　（三）设立董事会秘书增加的人数；

　　（四）新设管理层岗位导致增加的人数。

 　　在适用本文确定的标准情况下：

　　针对情况（一）：仅仅是增加了（新的）董事，发行人的决策层、管理层的之前的核心人员显然没有发生变化；一种变化尚不足以触及标准之“表”，更不能触及标准之“里”，符合标准之两要件；故情况一不属于“重大变化”。

　　针对情况（二）：仅仅是增加了独立董事，发行人的决策层、管理层的之前的核心人员显然没有发生变化；一种变化尚不足以触及标准之“表”，更不能触及标准之“里”，符合标准之两要件；故情况二不属于“重大变化”。

　　针对情况（三）：仅仅是增加了董事会秘书，发行人的决策层、管理层的之前的核心人员显然没有发生变化；一种变化尚不足以触及标准之“表”，更不能触及标准之“里”，符合标准之两要件；故情况三不属于“重大变化”。

　　针对情况（四）：仅仅是因新设岗位增加了相关人数，发行人的决策层、管理层的之前的核心人员显然没有发生变化；一种变化尚不足以触及标准之“表”，更不能触及标准之“里”，符合标准之两要件；故情况四不属于“重大变化”。

　　可见上述情形，在本文确定的标准适用下，能轻松得出不属于“重大变化”的结论；而实际上，这只是该标准逻辑体系中，最基本的延展内容之一。

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[1]朱振武、颜克兵：《关于报告期内董事、高级管理人员没有重大变化的理解与运用》，载http://wenku.baidu.com/view/4e2e2c07eff9aef8941e061f.html

[2]文成炜、周游：《关于董事、高管发生重大变化的认定》，载http://www.vtlaw.cn/content/2011/06-29/105600526.html

[3]参见文成炜、周游：《关于董事、高管发生重大变化的认定》，载http://www.vtlaw.cn/content/2011/06-29/105600526.html

[4]参见朱振武、颜克兵：《关于报告期内董事、高级管理人员没有重大变化的理解与运用》，载http://wenku.baidu.com/view/4e2e2c07eff9aef8941e061f.html

[5]参见朱振武、颜克兵：《关于报告期内董事、高级管理人员没有重大变化的理解与运用》，载http://wenku.baidu.com/view/4e2e2c07eff9aef8941e061f.html