一、问题的提出

笔者有一家客户，为非上市的股份有限公司，主营业务为诊断试剂的研发及销售。该公司的创始人为留美归国人员，公司具有较为强大的研发队伍和比较完整的研发体系，但其市场和销售相对较弱。该公司有较强的上市意愿，但目前的经营业绩尚无法满足其在创业板上市的要求，为解决公司发展面临的资金问题，并提升公司的经营业绩，公司在众多的投资人中选择了一家制药企业作为战略投资者（该企业的出价相较其他潜在投资人并不高），并根据其投资额拟给予该制药企业18%的股权（第二大股东）和一个董事席位。客户之所以选择该制药企业，主要是因为该企业具有较为发达和成熟的销售网络，公司可借助该制药企业的销售网络来销售自己的诊断产品，增加其销售收入。对制药企业来说，入股该诊断试剂公司，不仅为其长远发展培育了一个新的经济增长点，而且还对自己的研发有比较大的帮助（该制药企业的产品多为普药，研发较弱）。但这一项对双方都有利的合作，却因诊断试剂公司存有上市安排而面临终止之虞，原因是，制药企业的入股，将会使自己面临关联交易和同业竞争的困境，尤其是同业竞争的存在，将有可能葬送诊断试剂公司上市的梦想。

由此，笔者提出一个问题，在上述情况下，诊断试剂公司该如何抉择：是接受制药企业的投资，放弃上市的梦想，还是为了上市而放弃制药企业的入股？

二、同业竞争的内涵

何谓同业竞争，我国相关法律法规并无明确的界定。有关同业竞争最常见的表述是，公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从前述表述中，我们可以抽象出三个次概念进行进一步的分析：第一，主体（与谁竞争）；第二，客体（竞争内容）；第三，竞争性（是否产生竞争）。相比外部竞争，同业竞争又可称之为“内部竞争”或者“自我竞争”，竞争的主体是指公司的控股股东、实际控制人及其所控制的企业。我国相关规定对同业竞争的主体的表述前期多使用“关联企业”或“关联方”，目前则表述为：控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，证监会的窗口指导意见则作了扩大性解释，其主体法律已大大超出相关规定之范围。

同业竞争是集团化的产物，其形成多出于公司战略发展的需要，其目的是为了提升公司的竞争力。从集团公司的战略层面考虑，多点布局可以有效整合内部资源，形成发展合力和竞争优势，但从集团成员的角度来考量，成员间的个体差异性往往决定了其与集团整体意志的不一致性，但集团成员由于受控于集团，只能听命和服从集团意志，从而受限与集团。此种情形之下，集团成员的利益往往会受到不应有之损害。从保护集团成员其他投资者利益的角度来说，消除同业竞争，可以在某种程度上杜绝或者限制大股东（及其关联方）利用其优势地位损害其集团成员的利益（包括占用集团成员资源、篡夺集团成员交易及投资机会、限制集团成员经营行为），有其合理性。但就同业竞争的竞争性而言，同业竞争的存在，只是可能产生竞争（损害），而不是一定产生竞争（损害），如强行规制同业竞争，似乎缺少充分的法理依据。

三、我国关于同业竞争之相关规定

我国的法律（狭义的法律，即由全国人大或人大常委会通过的法律）和行政法规并不禁止同业竞争，禁止或者限制同业禁止相关规定，多出于层次较低的部门规章和规范性文件（如银监会、保监会、证监会的部门规章）。笔者注意到，有些论者将竞业禁止等同于同业竞争，将相关法律法规中董事、监事及高层管理人员（以下统称高管）的竞业禁止义务（《公司法》第一百四十九条第一款规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。）理解为限制或者禁止同业竞争，这其实是十分错误的。《公司法》禁止的不是同业竞争，而是限制高管与公司竞业，同业竞争和竞业禁止是两个不同的法律概念，同业竞争规制的重点是大股东（及其关联人）滥用控制权，而竞业禁止规制的重点是高管滥用信任权（违反对公司的忠实义务），两者之间有根本性区别。

证监会的相关部门规章和规范性文件是明令禁止同业竞争的，相关规定如下：

（1）《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第六号-法律意见书的内容与格式（修订）》（1999，已废止）：法律意见书应说明发行人与关联企业间是否存在同业竞争，若存在同业竞争，还需说明是否已采取必要措施解决同业竞争。

（2）《股票发行审核标准备忘录第一号》（2001，已废止）：避免同业竞争的规定“适用于一切直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位”。根据该规定，企业发行上市审核中同业竞争的考察范围限不仅包括发行人的控股股东和实际控制人及其控制的企业，也包括对发行人有重大影响的自然人或法人及所控制的企业。

（3）《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（2001）：第三十八条规定，律师工作报告应对发行人与持有其股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行披露和说明。

（4）首次公开发行股票公司改制重组指导意见（公开征求意见后第1９稿，2002）：第四章避免同业竞争第二十三条公司与有实际控制权的单位（或个人）及其关联股东、其控制的企业法人应避免在公司主营业务及其他业务方面存在同业竞争或利益冲突。
    第二十四条公司还应订立未来避免发生同业竞争的协议，或取得避免同业竞争的有效承诺，并应在有关发起人或股东协议、公司章程等做出避免同业竞争的规定。
    第二十五条公司应采取措施保证不致因开展业务发展规划、募股资金运用、收购兼并、合并、分立、对外投资、增资等活动，产生新的同业竞争。
第二十六条对公司存在同业竞争的，在提出发行上市申请前应采取措施加以解决。
    第二十七条避免同业竞争可采取以下措施：
（一）针对存在的同业竞争，通过收购将相竞争的业务集中到公司；
（二）竞争方将有关业务转让给无关联的第三方；
（三）公司放弃与竞争方存在同业竞争的业务。
    第二十八条对是否存在同业竞争，主要应从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断，并充分考虑对公司及其他股东的客观影响。
    对于国有资产管理或授权经营的投资机构、以及其他投资机构直接或间接持有公司股份的，可从这些机构下属单位业务的实质影响判断是否构成同业竞争。

（5）《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006）：第十九条规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。

（6）《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号――招股说明书（2006 年修订）》：第五十一条规定，发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释，并披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。根据以上规定，企业发行上市审核中同业竞争的考察范围限于发行人的控股股东和实际控制人及其控制的企业。
    （7）《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（2009）：第十九条规定，发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。

四、证监会关于同业竞争的审核标准

拟上市公司的独立性历来是证监会监管和关注的重点，对存在同业竞争的已上市公司，证监会要求该类上市公司解决业已存在同业竞争问题（主要是通过资产重组或者整体上市来解决），而对拟上市公司的上市申请，证监会基于以往的经验和教训，要求该等企业在上市前解决和消除同业竞争。证监会发行部审核一处处长杨文辉在保荐代表人培训中一再强调拟上市公司应消除同业竞争，杨处长的观点，实质上代表了证监会对同业竞争审核的态度。现将其观点整理如下：

五、同业竞争的解决方法。

按证监会之审核要求，同意竞争必须消除，而且必须彻底、干净，不留遗患。实践中，常用的解决方法有以下几种：

1、关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销（实践中多为已无实际经营的企业）。

2、并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业（实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩而被排除在此种方法之外）。

3、转：控股股东（或实际控制人）将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给第三方（实践中被转的企业往往是经营不佳，且存在巨额债务的企业。有很多是假转，因为根本没有人愿意接手这样的企业）

有些论者还还提出如下解决方法：

4、协议解决：拟上市公司与产生同业竞争的企业签署相关协议（如市场分割协议等），划分拟上市企业与竞争方的市场范围、产品结构等，从而达到消除同业竞争的目的（协议效力存疑，似有违反竞争法之嫌疑）。

5、委托经营：将与拟上市公司存在同业竞争的业务委托给拟上市公司经营（有些已上市采用此种办法消除同业竞争，证监会拿它没办法）

    6、书面承诺：控股股东（包括实际控制人及关联人）竞争方单方面书面承诺或与拟上市公司签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措施（证监会一定要有此种承诺，但根本上不相信，因为此种承诺已被滥用和用烂）。

在上述解决方案中，证监会最倾向于采用第一种和第二种方式，其他几种方式很难令证监会满意或放心。在实践中，一些拟上市公司或有上市计划的公司为了解决和消除同意竞争，以满足和达到上市要求，往往大费周章，甚至陷于两难而不知所措。为了上市（哪个仅仅是一个上市的梦想），有些企业不得放弃或者牺牲公司长远的发展战略，从而走上短期化、功利化的道路。

六、从证监会对同业竞争的态度看证监会的有关上市审核理念和审核标准

现阶段，证监会对拟上市公司的上市申请采用核准制，审核的重点和核心是上市申请的合规性和信息披露。证监会一再声称并强调对上市申请不作实质性审查，但在审核的实践中，却往往不知不觉走人实质性审查的老路（在同业竞争的判断和审核上，证监会恰恰看重的是实质，而非形式和表面现象），而且就其趋势来看，其审核越来越“实质化”。

我国狭义上的法律并不禁止和限制同业竞争，但证监会的部门规章却限制并禁止同业竞争，在审核的实践中，又突破和超越证监会自己规定的禁止性或限制性条件，对同业竞争的判断作扩大化解释。此种做法不独反映在对同业竞争的审核上，在其他很多类似问题或事项上均有反映。

证监会对同业竞争的规制和审核标准，不是以该部门公布的相关规则为准，而是主要依赖于其自身制定（但并不公布颁行）的所谓指导意见或者口袋书，而且该等指导意见会经常变化。如果不与证监会相关部门保持较为紧密的关系，很多从业人员往往很难与证监会的要求与时俱进。

证监会强势的公权力使得很多拟上市公司为迎合上市要求，而不得不与证监会玩起猫鼠有限，并由此形成一种畸形和恶劣的魔道关系（拟上市企业往往想方设法躲避证监会的规制，从而创造发明一些新的技术和方法，而证监会往往会针对这些新技术和方法而出台或采取新的规定或做法），上市环境因此越来越差，证监会也越来越失去理性。

（1）     整体上市是基本的要求，要消除同业竞争，减少持续性关联交易，从源头上避免未来可能产生的问题。当前的新上市公司不能再在整体上市方面存在问题。

（2）     集团内不同板块的业务，没有利益冲突，可以分别上市，也可以一起上市。集团业务多元化，如果要分别上市要把握业务关系，不能存在较大的持续性关联交易。

（3）     同业竞争、关联交易：承诺解决不了实质问题，只是锦上添花。目前审核不接受承诺性的解决措施。

（4）     界定同业竞争的标准从严：不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争，生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素都要进行综合考虑。

（5）     判断相关业务是否应纳入或剥离出上市主体，不能仅考虑该业务的直接经济效益，要同时考虑到该业务对公司的间接效益，正常情况（已持续经营）下不鼓励资产剥离、分立，为梳理同业竞争及关联交易进行的相关安排不能影响业绩计算的合理性、连续性。

（6）     关于控股股东和实际控制人的亲属持有与发行人相同或相关联业务的处理。基本要求：直系亲属重点关注，非直系亲属看情况，是否属于一体化业务。

（7）     控股股东和实际控制人的亲属持有与发行人相同或相关联业务的处理：直系亲属必须进行整合，其他亲戚的业务之前跟发行人的业务是一体化经营后分家的也应进行整合，若业务关系特别紧密（如配套等）也应进行整合。不能从事相同业务，适用竞业禁止条款规定。 若亲戚关系不紧密、业务关系不紧密、各方面都独立运作（包括商标等）的，可考虑不纳入发行主体。旁系亲属鼓励纳入，不纳入要做充分论证，同时做好尽职调查，如实信息披露。

（8）     创业板：与其他股东从事相同业务，存在同业竞争，即使承诺区域划分也不可以。

（9）     对于主要股东，关注其是否对发行人的独立性存在重大不利影响。准则对重要股东的界定是5%以上持股，我们更关注对发行人重要影响的主要股东。这里关键关注两点：①股东对发行人是否存在重大影响；②是否对发行人独立性构成重大不利影响。如存在上述两点，则界定为同业竞争。如不存在上述两点，保荐机构可协助发行人完善治理结构、采取合理措施避免发生利益冲突等。受政策、法律、法规限制，对公司影响较小又有合理解释的，可不放入公司。诸如盈利能力低、处于市场初期等理由则不被认可。

（10）  同业竞争除关注控股股东、实际控制人，还应关注董监高和对发行人影响较大的主要股东；不能简单以细分行业、产品、市场不同来回避同业竞争，要综合判断是否会产生利益冲突：①直接冲突；②商业机会，董、监、高，控股股东也不能利用控股机会侵占发行人的商业机会；③是否用同样的采购、销售渠道，是否采用同样的商标、商号。