运输“三有”野生动物如何处理

在执法实践中，我们经常会遇到无野生动物准运证运输有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物（以下简称“三有”野生动物）的情形，那么该如何处理呢？

一般情况是，执法机关会依照《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第三十条第一款第（六）项规定给予处罚。该项规定：“非法收购、出售、运输、邮寄、携带重点保护野生动物或其产品的，由工商行政管理部门或野生动物行政主管部门没收实物和违法所得。属国家重点保护野生动物或其产品，可并处相当于实物价值十倍以下的罚款；属省重点保护野生动物或其产品，可并处相当于实物价值五倍以下的罚款；属国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物或其产品，可并处一千元以下的罚款。”那么，依据该规定，对无证运输“三有”野生动物进行处罚果真合法吗？这里至少有两个问题是值得深入探讨的：

第一，“三有”野生动物是否属于“重点保护野生动物”。

从《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第三十条第一款第（六）项规定看，“国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物或其产品”，是属于该项规定的“重点保护野生动物或其产品”的。在一般规定之下，又列举几种情形，那么从逻辑上讲，该情形应为此一般规定中的一部分。

但是，《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第三十条第一款第（六）项的这一规定明显自相矛盾。《中华人民共和国野生动物保护法》第二条第二款将保护的野生动物，分为珍贵、濒危野生动物和“三有”野生动物。该法第九条第一款规定“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。”该条第三款同时对“地方重点保护野生动物”作了规定。这说明受保护的野生动物分为国家重点保护野生动物、“三有”野生动物和地方重点保护野生动物，其中国家重点保护野生动物与地方重点保护野生动物，国家重点保护野生动物与“三有”野生动物是两对矛盾关系，互不包含或交叉；“三有”野生动物与地方重点保护野生动物则有可能是包含或交叉关系，这就是说“三有”野生动物有可能是地方重点保护野生动物，也有可能不是。如华南兔既属于“三有”野生动物，又属于湖北省重点保护野生动物；而野猪属于“三有”野生动物，但不属于湖北省重点保护野生动物。

那么，《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第三十条第一款第（六）项所指的“国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物”，是否指的是属于地方重点保护野生动物的“三有”野生动物呢？不是的。理由有二：其一，《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第二条规定：“本办法规定保护的野生动物，是指国家和省重点保护的珍贵、濒危的陆生、水生野生动物，以及国家和省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物（以下简称有益的或者有价值的陆生野生动物）”这说明该办法中所指的“有益的或者有价值的陆生野生动物”，并非全部包含于“重点保护野生动物”之列。其二，《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第三十条第一款第（六）项规定，是将“国家重点保护野生动物”、“省重点保护野生动物”与“国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物”作为并列情形列举的，也就是说这里的“国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物”不是“重点保护野生动物”。既然不是“重点保护野生动物”，又怎么将其作为“重点保护野生动物”的情形列举呢？这显然是自相矛盾。

第二，无证运输“三有”野生动物是否属于非法的问题。

也许很多人会不假思索地说，无证运输“三有”野生动物当然为非法，不然，《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第三十条第一款第（六）项怎么会有此情形的处罚条款？但尴尬的是，法律并未设立运输“三有”野生动物的行政许可，既然无行政许可规定，又如何认定无证运输“三有”野生动物为非法？法律在规范性条款中没有规定非法情形，却又在法律责任中规定非法情形的处罚性条款，这岂不是无本之木、无源之水？

《中华人民共和国野生动物保护法》第二十三条规定：“运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。”该规定只对“运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品”设立了行政许可，并未对运输“三有”野生动物设立行政许可。但是，《中华人民共和国野生动物保护法》第三十五条第一款规定：“违反本法规定，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处罚款。”该条款除了对非法运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品规定处罚外，还规定了对“非法”运输、携带地方重点保护野生动物或者其产品行为的处罚。不过，从《中华人民共和国野生动物保护法》的规定中，我们不知道运输、携带地方重点保护野生动物或者其产品，怎样才是合法，又怎样才是“违反本法规定”？

《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第二十九条规定：“运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，应当凭特许猎捕证、驯养繁殖许可证，向县级人民政府野生动物行政主管部门提出申请，报省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门或者其授权的单位批准。动物园之间因繁殖动物，需要运输国家重点保护野生动物的，可以由省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门授权同级建设行政主管部门审批。”该条同样只设立了运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品的行政许可，仍未对运输“三有”野生动物设立行政许可。与《中华人民共和国野生动物保护法》所犯错误“一脉相承”的是，《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第三十七条规定：“违反野生动物保护法规，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门或者其授权的野生动物行政主管部门没收实物和违法所得，可以并处相当于实物价值十倍以下的罚款。”同样地，我们不知道，运输、携带地方重点保护野生动物或者其产品，什么样的情形是“违反野生动物保护法规”？

《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第二十七条第一款规定：“运输、邮寄、携带国家和省重点保护的野生动物或其产品，必须办理准运证或允许进出口证明书。”该办法对运输、邮寄、携带野生动物或其产品的许可范围，比上位法有所扩展，增加了对运输、邮寄、携带省重点保护的野生动物或其产品的行政许可，这一点应该算是弥补了上位法立法的一个漏洞。但是，该办法仍然没有对运输“三有”野生动物设立行政许可。对私权主体来说，法无禁止即自由，这说明从现有法律规定看，无证运输“三有”野生动物并不违法。

也许有人会提出异议，《湖北省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》第二十八条不是对运输、邮寄、携带“三有”野生动物作出了规定吗？该条规定：“运输、邮寄、携带国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物或其产品，必须凭县级以上野生动物行政主管部门的证明文件，方可办理有关手续。”该条不是对运输、邮寄、携带“三有”野生动物行政许可的规定，而是对运输人和承运人“办理有关手续”的规范。既然法律没有设立运输、邮寄、携带“三有”野生动物的行政许可，那么何需“证明文件”？此“证明文件”又证明什么？对此我们不得而知。如果行为人自己运输“三有”野生动物，而非托运，那么就不需要“办理有关手续”，而不“办理有关手续”，自然也就用不着“县级以上野生动物行政主管部门的证明文件”，而如果不用该“证明文件”，又何来“非法”之论？如果不是非法，又怎么能以“非法”论处？

因此，以现有法律规定，我们对无证运输“三有”野生动物（不包括列入省重点保护的“三有”野生动物）进行处罚是存在法律障碍的。同样地，对无证经营“三有”野生动物的处理也存在类似的问题。虽然在实际管理中，野生动物行政主管部门对经营、运输“三有”野生动物实施行政许可管理；在执法实践中，对无证经营、运输“三有”野生动物的行为进行了处罚，但从依法行政和依法执法的角度而言，野生动物行政主管部门的这些作为是缺乏法律支撑的，这也是野生动物保护法律修订亟待解决的一个问题。