订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等、自愿、协商一致、诚实信用的原则。现将2015年9月参加的员工入离职法律培训进加工和总结。

一、招聘中的法律风险及实操技巧

（一）招聘广告

1、法律风险

（1）招聘广告的性质（既是一种要约邀请，还是一种对求职者的承诺。在合同法中指向特定公众发送信息）。

（2）招聘广告内容（真实、非歧视、录用条件等）；

2、操作技巧

（1）招聘广告内容真实不虚假；

（2）明确岗位职责、录用条件；（录用条件：a、招聘广告中说明条件；b、入职后签订书面录用条件；c、入职半年后查询与学历等有关信息是否存在欺诈。）

（3）避免歧视性内容；

（4）招聘广告备案保存。（定期存档、留底，备查）；

（二）就业歧视

1、歧视类型：性别、婚姻、民族、地域、疾病等（现实中已婚未育最受歧视，歧视现象一直存在。乙肝分两种：a、患者；b、病毒携带者；）

2、操作技巧

（1）合理确定招聘条件（如卖女婴用品的招用妇女比较合适；）

（2）尽量避免刚性条件（不招、只招等刚性词语）

（3） 规范招聘广告用语（如有的要血型、星座等与领导性格相互匹配。对用语多检查和思考）

（三）应聘人员资料的保管

1、法律风险：泄露应聘人员个人信息（大学毕业的漂亮女生信息及一些重要应聘人员的个人信息泄露后容易被不法分子利用干坏事。）

2、操作技巧

（1）建立制度对应聘资料统一保存或销毁（时间、台账及销毁记录）

（2）超出合理范围使用应聘人员资料时应事先获得同意（妥善使用，少留证据。）

（四） 缔约过失责任

1、表现形式：为打击竞争对手虚假招聘或恶意招聘、劳动者虚假陈述、用人单位不能兑现承诺（offer）等；

2、法律后果：赔偿损失（例如应聘者获取信息来应聘的差旅费、失业后再就业期限的损失金额及合理期间。--à目前在民法中就前不就后，例如辞职3个月，原单位：5000元/月，现单位6000元/月，损失计算为：5000*3=15000元）。

二、入职手续办理中的法律风险及实操技巧

（一）录用人员背景调查

1、背景调查要点

（1）背调对象：调查核心员工、如高管（资金管理岗、核心技术秘密岗、中高层管理岗位等）

（2）背调内容：调查核心技能及关键信息：学历学位、职位级别、职位证书、竞业限制、技术侵权、道德品质、泄密违约等（a、专业的背调公司；因背调引发损失，自己承担。b、工会费用；责任转嫁，风险共担、外出时寻找旅游公司）

2、背调注意事项

（1）获得员工合法授权（CEO、CFO、CIO、CHO等）

（2）依法进行（授权范围内进行、如时间、地点、对象、范围等）

（3）合理使用调查报告（某些背调信息不能泄露）

（4） 慎重选择调查机构（非自行调查）

（二）入职审查

1、审查内容

（1）劳动者基本信息（身份、年龄、学历、身体状况、工作经历、知识技能、就业现状、婚姻状况等）----》面试时获取信息不可根据信息表婚否以隐瞒信息进行辞职。

（2）是否存在潜在疾病、职业病（入职体检）---》尘肺病及潜在的岗位定期体检、岗位轮换等。

（3）是否与其他用人单位存在劳动关系、竞业限制约定（离职证明）---》a、判断原单位劳动关系是否合法解除与中止；b、竞业限制及保密协议等信息获取。

备注：入职登记表最好设计正反一页纸，需要有紧急联系人及紧急状态送达方式。

（三）入职体检

（1） 入职体检的必要性（职业病、传染病、易突发之疾病等）---》高血压等，一般48小时过后不认定为工亡，目前法律依据后续可能要更改。

（2）入职体检项目（乙肝病原携带者？涉嫌就业歧视，不允许进行体检）

（3） 体检报告管理（保密义务）---》在职给个人，应聘给企业存档。

备注：入职体检时间放在最后一次面试之前（两次面试机会，最后增加一次面试。避免体检不合格不予录用的风险。）

（四）录用通知（offer）

1、性质（要约邀请，未签订劳动合同的offer可视为法定。）

2、内容

（1）确定性内容（如告知劳动者被录用等）

       （2）准备性内容（附加条件：报到时间、地点、手续等）

3、offer的撤回：撤回时间、撤回条件（发确认函件，员工个人承担缔约过失条件。）

4、约定员工承诺（确认）时间且约定员工违约责任。（可以约定违约款1W，但不一定要到，对应聘者的一种施压。）

发放offer的注意事项：

（1）非重要性员工不发offer（如看门大爷）

（2）内容尽量简单精炼，工资福利、合同期限、工资岗位需谨慎。

（3） 约定生效及失效条件；

（4） 对录用条件进行规定；

备注：《合同法》中

第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

Offer不能替代劳动合同，合同必须具备：a、劳资双方基本信息；b、时间；c、岗位及工作地点；d、薪酬等内容。

（五）入职担保

1、入职担保的形式：提供担保人，签订担保协议。协议一般是单份，不押身份证和收取保证金。

2、用人单位是否要求劳动者提供入职担保？（目前上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第12条：劳动者占有公司单位价值较高财产时，双方可以约定“合理担保”。）

3、法律后果：《劳动合同法》第84条责令退还：500—1000罚款）

4、操作建议：加强管理（重要物品领取签收登记制度，根据风险大小判断是否承担起风险）

备注：针对用人单位出资培训，劳动者获得相关资格证书，单位是否有权扣押（建议委托保管，签订委托保管协议，免费且担责。）

（六）其他事项

1、规章制度公示（必须公示，员工必须签字确认。所有员工学习规章制度并签字。最便捷方式是有人提出制度改善建议，并改善公布后签字确认。）

2、年休假累计年限确认（入职后确认累计工作年限及证明：a、社保证明；b、合同+工资证明；c、工牌等；若均无则判断双方认可的累计年限，例如：专科50%，大专70%，本科80%，硕士100%。 实操中：外勤人员在5个周周末休年假。销售人员在请假中先请年假。）

3、办公系统账号、邮件、手机访销系统领用确认等。

4、培训协议服务期和劳动合同期限冲突约定（本培训服务期限与劳动合同有冲突的则合同到期解约合同，双方互不承担责任。）

5、竞业限制与保密协议签署。

保密协议应当以书面形式签订，一般应具备以下主要条款： (1) 保密的内容和范围；(2) 保密协议双方的权利和义务；(3)保密协议的期限；(4)违约责任。在保密协议有效期限内，劳动者应严格遵守本企业保密制度，防止泄露企业技术秘密，不得向他人泄露企业技术秘密，非经用人单位书面同意，不得使用该商业秘密进行生产与经营活动，不得利用商业秘密进行新的研究和开发。竞业限制协议是指用人单位与劳动者约定在解除或者终止劳动合同后一定期限内，劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品的书面协议。竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议最终的目的是保护用人单位的合法权益。
保密协议和竞业限制协议有如下区别：(1)保密义务一般是法律的直接规定或劳动合同的随附义务，不管用人单位与劳动者是否签订保密协议，劳动者均有义务保守商业秘密。而竞业限制是基于用人单位与劳动者的约定产生，没有约定的，无须承担竞业限制义务。(2)保密义务要求保密者不得泄露商业秘密，侧重的不能“说”，竞业限制义务要求劳动者不能到竞争单位任职或自营竞争业务，侧重的是不能“做”。(3)保密义务劳动者承担的义务仅限于保密，并不限制劳动者的就业权，而竞业限制义务不仅仅限制劳动者泄密，还限制劳动者的就业，劳动者的负担重很多。(4)保密义务一般期限较长，只要商业秘密存在，劳动者的保密义务就存在，而竞业限制期限较短，最长不超过二年。国外一般称呼：竞业禁止：

A、义务不同，竞业禁止是双方约定的义务。用人单位和劳动者之间若不存在约定则不存在竞业禁止义务。而保密协议则属于法定义务，不管劳动单位和用人单位之间是否存在约定，劳动者都有义务保密。不过依旧优先适用双方约定。
B、生效条件不同。竞业禁止协议生效的前提条件是用人单位向劳动者提供经济补偿金，这是为照顾劳动者而设立的条款。而保密协议往往双方签字即生效。
C、主体不同。保密协议的适用主体相当广泛，基本涵盖了所有的劳动者，“用人必签”是允许的。竞业禁止协议的主体则具有特定性，“用人必签”往往是导致竞业禁止协议无效的原因之一。在国外，承担不竞业义务的主体一般限于由于业务关系或者其他关系有机会接触商业秘密的人员，否则，竞业禁止协议无效。例如，瑞士《债务法》第340 条规定：竞业禁止仅对于劳务关系中知悉雇佣人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力。对于那些不可能接触到企业商业秘密的一般雇员，由于其所从事的职务的一般性以及其所了解的知识有限性，不可能成为单位竞争力的核心部分，不存在签订的必要性。

三、劳动合同签署中的法律风险及实操技巧

（一）劳动合同中签署的法律风险

1、用人单位及劳动者的告知义务（因欺诈签订的劳动合同无效）

2、未及时签订书面劳动合同：双倍工资（以社保/商保需要看合同为由督促签合同。）

3、劳动合同签名不真实（包括入职登记表，若劳动合同遗失以合同变更或购买社保为由补签劳动合同。）

（二）劳动合同签署实操技巧

1、初次劳动合同类型及期限选择

（1）劳动合同的类型（用工类型）：固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限、非全日制（特别注意外籍员工）；

（2）注意事项：

a、根据岗位性质、工作内容选择劳动合同类型（员工类型）

b、试用期限与合同期限配套

c、劳动合同额交叉保管（人力资源部）

2、试用期录用条件的设计（工作能力、工作态度、身体条件、团队协作能力、学习能力等）

         （1）录用条件具体明确，具有可操作性；

         （2）适当设置主观录用条件；

         （3）公示方法：招聘广告、入职签字确认、录用通知中明示、劳动合同约定；

备注：试用期是否延长？试用期中请假的应扣除，a、可延长，不超过法定上限；b、上个试用期未到期前延长。

2、重要条款的设计技巧

工作地点：根据岗位类型灵活约定；

工作岗位（工作内容）：类别式约定

岗位调整：根据岗位类别、岗位级别合理约定（合理调岗、薪随岗变）

3、重要条款的设计技巧：

劳动报酬：基本工资+岗位工资+绩效工资（月度、季度、半年、年）工作时间与休息休假；

六天制及加班工资计算基数是以正常工作时间工资为准。法律规定每周40H，每周至少休1天。

备注：年终奖可否不发中途离职人员？a、与业绩无关的可以不发，根据岗位发放。b、春节前/春节后发放。（分别称为：年终奖/继任奖）。

4、员工据签劳动合同的处理技巧

（1）向劳动者发出签订劳动合同的书面通知；

（2）终止劳动关系；一直据签劳动合同的员工予以解除劳动合同。

5、未及时签订劳动合同的补救措施及时补签（倒签）

（二） 劳动合同签约主体

1、劳动者主体：16岁以上有劳动行为能力的劳动者；

注意：现役军人、保姆、公务员、退休返聘、实习生16-18岁；不得安排禁忌劳动、定期健康体检、主管部门登记；

2、用人单位：企业、个体、律师会计事务所、民办非企业单位包括：民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心。

备注：分公司、子公司具有签订劳动合同的资格，办事处无资格。

Thinking

A、劳动者与单位约定放弃为签书面劳动合同的双倍工资是否有效？无效，法律赋予劳动者的权利和义务。

B、劳动者书面确认不缴社保声明是否有效？（分情形原单位未解除社保、失地农民、异地农民工可签约定给予补偿。）---》员工承诺滞纳金，心理负担。

C、特殊人员未签订劳动合同的双倍工资。（HR、用人单位股东、法定代表人等，有利于单位仲裁）

（三）劳动合同终止与解除

劳动合同解除与终止

相同：劳动关系依法终结（后果：解除为主观事由，终止时客观事由）

区别：

1、主观体现---客观事由；

2、非正常终结---正常终结；

3、程序要求高---简单；

劳动合同终止事由：

1、劳动合同期限届满；

2、开始享受养老保险待遇、达到法定退休年龄；

3、劳动者死亡，或被法院宣告死亡或宣告失踪（4年）；

4、单位破产，被吊销执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散。

劳动合同终止注意：

1、劳动合同终止条件仅法定不能约定；

2、分公司有用工资格，注销后劳动合同终止（注意：总派分、借调、劳动合同转换等）

3、变更公司名称、法人代表、主要负责人、投资人不能终止劳动合同。

劳动合同终止用人单位需重视的情形（容易产生法律风险）：

1、劳动合同期满终止（固定期限、完成一定工作任务）

2、达到法定退休年龄（前二者提前告知，最好双方书面确认）

3、开始依法享受基本养老保险待遇。（退休前劳动合同，退休劳务合同。）

劳动合同到期终止的例外情形：

1、职业病危害作业者未离岗检查、职业病诊断或观察期内（职业病检查、诊断、观察结束之日）

2、职业病或因工被确认丧失或部分丧失劳动能力（1-4级保留关系退出岗位；5-6级保留关系安排适当工作，职工可以提出解除或终止；7-10级期满可以终止，职工可提出提前解除）

3、患病或非因工负伤（医疗期结束）

4、女职工三期（孕、产、哺，三期结束。）

5、本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年。

劳动合同解除类型：

1、协商一致解除（单位提出、员工提出）

2、单位解除（过错性解除、非过错性解除、经济型裁员）

3、劳动者解除（任意性解除、即时性解除（要给补偿金））

经济补偿金与经济赔偿金

1、经济赔偿金仅限于单位违法解除劳动合同时；

2、部分劳动合同终止情形需要支付经济补偿金；

3、经济补偿金计算标准，事发前12个月平均工资（含年终奖等非固定性收入。）

4、高收入（大于3倍本地平均工资者）劳动者数额和年限封顶12个月。

5、经济补偿金的分段计算（2008年为节点。）

过错性解除劳动合同

1、试用期被证明不符合录用条件。（a、标准；b、考核；c、试用期到期前）

2、严重违反用人单位规章制度。（a、合法性；b、合理性：不同企业不同制度，同一企业不同区域；c、制度条款要有层级：如绩效扣10分、记小过、记大过；）

3、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的（制度中需要根据层级设定损失标准。）

4、兼职对完成本职工作造成严重影响，或者经单位提出拒不改正。

5、欺诈胁迫或乘人之危，单位违背真实意思表示。

6、被依法追究刑事责任。（不是员工被抓了的事情。员工被拘留可以先中止合同。）

非过错性解除劳动合同

1、患病或非因工负伤，规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事单位另外安排的工作（二次不胜任）。不能从事：可以干但是效果不是100%。

2、不能胜任工作，经培训或者调岗，仍不能胜任。（给经济补偿金，要有岗位说明书，考评依据科学、合理。）

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，使劳动合同无法履行，经协商未能变更。

劳动者即时性解除劳动合同

1、为及时足额支付劳动报酬（劳动者违纪是否可以缓发工资？不可以。）

2、未依法为劳动者缴纳社保（需要补交并承担滞纳金。）

3、规章制度违法损害劳动者权益。

4、其他

员工过错性（单位单方解除）

1、自制度明确规定：制度本身合法合理，有关联性、拟定程序合法、向员工公示。

2、员工违纪事实清楚、书面文件、劳动者确认优先、内部电子证据、 职工同事证言慎重。

3、征求工会已经（征求全体员工意见。）

员工过错性解除，单位单方解除注意：

1、员工欺诈胁迫、主要针对员工提交虚假材料等；

2、依法被追究刑事责任≠被限制人身自由；

3、征求工会建议≠经过工会同意；

4、解除前核实：是否未签劳动合同、未交社保、相关签名属实（合同制度临工声明检讨等）、（是否年休假）。

检讨单份：a、如实陈述事实经过；b、深刻认识到错误；c、以后如何改善。

员工过错性，单位单方解除：

1、无需支付经济补偿金（规章制度合法明确、违纪事实证据确凿、解除程序合法）

2、需支付经济补偿金（2倍经济补偿金）\（前两项任一项，第三项可补正）。

流程与表单

员工违纪谈话格式与实操技巧

返岗电话通知模板

三期女职工严重违纪解除

三期女职工有特殊保护，但严重违纪也可以解除；

三期女职工严重违纪解除案例（三封邮件进行解除。A、通知她违反事项；B、协商内心；C、解除声明。）

员工非过错性，单位单方解除

使用最多的是：不能胜任，培训或调岗仍不能胜任：

1、胜任工作标准事前设定、不胜任工作之考评事实依据；

2、培训或调岗，可二选一；

3、调岗应调至工作能力要求适当低一些的岗位，培训后应上岗进行考评是否能胜任。

员工非过错性，单位单方解除

慎用：客观情况发生变化导致劳动合同无法履行也未能协商变更；

销售网点撤并，可否适用该条款：撤并的科学性是否导致劳动合同无法履行（进行预判劳动者的想法。）

员工即时性解除的风险防控---未按时足额支付劳动报酬

（规章制度损害劳动者权益，未依法缴纳社保容易判断）

1、劳动者报酬按时足额发放，办理工作交接时支付经济补偿；

2、薪酬绩效中多用正激励少用负激励；

3、单位罚款权的慎重行使（制度必须清晰合理、违纪违规事实和证据确凿。）

员工即时性解除的风险防控

员工“自离”后未足额支付劳动报酬员工解除劳动合同。（自旷工之日起，单位发催告返岗通知，并保留证据及解除证明被拒收，做好劳动仲裁准备工作。）