加载中…有关欧盟《数字市场法》（草案）的要点
(2021-01-04 15:00:55)
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分类： 竞争法 |
【按】无论反垄断法目的在历史中的不断演变，对于占市场支配地位的公司进行一定程度的监督都是各国法律的共识。不同的是，在具体的表现上，美国采取了判例法中“合理原则”和“本身违法原则”的个案适用方式（积极态度），而欧洲在基本权利的基础上对此类大公司适用了以消费者福利为核心目的，以“公平”、“自由”、“效率”等原则为附随的复杂体系（消极态度）。如德国波恩大学Zimmer教授所言，欧洲采取的是一种偏向“保护主义”而非“功利主义”的竞争立法目的，相比于美国，欧洲在实践中更加严格地遵守了“保护竞争而非竞争者”的箴言。（详见：Zimmer,
Daniel. "The basic goal of competition law: to protect the opposite
side of the market."
在去年10月，美国芝加哥大学布斯商学院举办的一个欧美经济学家研讨会中，主办方对出席的所有经济学家进行了问卷调查，在此调查中，欧美两派人在“现阶段是否需要对竞争政策或立法进行修改以应对平台的崛起”问题上，欧洲学者选择“是”的人数明显高于美国学者。美国人讲究商业逻辑，而欧洲人更偏向伦理价值。这也是当前大家都在研究数字平台中的竞争问题，而欧美学者有较大分歧的主要原因之一。
依据笔者在去年花了三期做的美国反垄断系列，由此可见在反垄断法律方面，美国与欧洲相比反而拥有较为厚重的历史积淀，美国短短三百年的历史起码有半部都在垄断与反垄断的纠缠中写就。去年年底推出的欧盟《数字市场法案》不出所料地对大型数字平台本身及其承担的“守门人”地位进行了规制（即“特殊责任，special
responsibility”），但未来如何修改和适用，仍是一场耗时耗力的博弈。个人感觉当年背负着统一欧洲重任的欧洲竞争法已经走入了至关重要的历史节点，欧盟的领导者需要在“维护市场开放、市场竞争和优胜劣汰”与“更为严厉地打击占支配地位企业（特别是外来企业）的一切违法或疑似违法行为”之间做出取舍，或者懂得在两者间取得一种微妙的平衡。否则，“管得越好，创新力就越低”的悖论将始终困扰欧洲政商两界。换言之，在“公平”和“效率”之间的平衡至关重要，而这种“公平”是否对本土和外来一视同仁，也值得关注；“捆住”了大平台是否就真的能换来更为活跃的市场竞争，同样值得探讨。毕竟，在数字经济的大潮下，中美两极迅猛崛起，而留给欧洲人的时间已经不多了。
【正文】
整体而言，《数字市场法》草案（以下简称草案）的主要目标是维护公平和能够充分竞争的欧盟数字市场；根据该草案序言第10条，该立法目的与欧洲竞争法互补，但也有一定区别，其主要保护没有被扭曲的市场竞争。
1.
该草案的法律依据是TFEU第114条（关于内部市场）。
这意味着该提案现在将遵循普通立法程序，由理事会（成员国）和欧洲议会牵头并共同立法。
其选择的立法形式是法规（REGULATION）形式（这意味着该法规生效后，成员国将无需采取任何后续内化措施）。
2.
欧盟委员会似乎打算确立一项欧盟内部全面统一的措施。
根据草案第1条第（5）款，成员国不得为了确保可竞争和公平的市场，而对“守门人”施加进一步的义务。
但是，他们仍可能制定规则以追求其他合法的公共利益。考虑到一些成员国目前正在通过限制数字平台的国家立法（如德国竞争法第十修正案），这很可能引发一些争论。
3.
草案的核心是“守门人”的概念，因为其所设计的义务仅适用于“守门人”。 在草案中，“守门人”被定义为：（a）“核心平台服务”的提供者；（b）根据欧盟委员会的具体决定，其认定为“守门人”的（草案第1条第（1）款）。
其中，核心平台服务包括：在线中介服务（包括市场、应用程序商店等）；
在线搜索引擎；在线社交网络服务；视频共享平台服务；与数量无关的人际交流服务；操作系统;
云计算服务；以及广告服务（包括广告中介）。值得注意的是，其他类型的数字服务仍可能被添加到此列表中。
4.
“守门人”的定义。如果“核心平台服务”的提供者满足三个总体标准，则将其视为“守门人”：（a）对内部市场有重大影响（significant
impact）；（b）其服务是企业用户到达最终用户的重要门户（important
gateway）；（c）它在运营中享有（或可以预见的将来）稳固而持久的地位（entrenched and durable
position）（草案第3条第1款）：
- 根据草案第3条第2款的规定，界定“守门人”的定量标准是：
- 拥有对欧盟内部市场产生重要影响的市场规模：过去三个财政年度内，其所属企业在欧洲经济区（EEA）内的年均营业额达到或超过65亿欧元，或者其所属企业过去一个财政年度内平均市值或市场公允价值最低达到650亿欧元，并且至少为三个成员国提供核心平台服务；
- 控制了经营者和终端用户之间的重要通道：使用核心平台服务的月活跃终端用户数超过4500万，包含本土用户和暂居于欧盟境内的用户；或者上一财政年度内拥有注册于欧盟境内的商业用户超过10000家；
- 具有或可能具有稳固且持久的市场地位：在过去的三个财政年度内，每年都达到（2）项规定的门槛。此项实际上是认定核心平台服务提供者在欧盟具有稳固且持久的市场地位，或者可以预见到在不久的将来会拥有这种地位。（详见：朱战威：结构主义回归？欧盟《数字市场法》“守门人”制度评析）
- 一旦这些提供商符合了上述标准，则必须向欧盟委员会报备。但是，对于这些定量的标准仍是可以进行辩驳的。只要此提供商能够证明其不符合上述定量标准，那么委员会将根据数字市场法规定的几个要素进行判断，如提供商的规模、市场进入壁垒、对用户的锁定以及关联效应（scale and scope effects）。
- 只要是委员会通过裁定确认的，在任何情况下该提供商都被认为是“守门人”。
- 另外，委员会可以在不满足上述定量标准的情况下认定该提供商为“守门人”，但是该认定只能发生在正式的市场调查之后。
- 委员会应该定期复审“守门人”的认定。
5.
一旦认定该提供商为“守门人”，它就必须遵守数字市场法中规定的义务（并且必须在很短的时间内，即自认定之日起6个月内必须遵守）。其中，最重要的义务规定于草案第5条和第6条。这些义务禁止不公平或限制市场可竞争性的做法。但有趣的是，与草案公布前几个月的推测恰恰相反，其中几乎没有规定什么“黑名单”或“灰色名单”。“守门人”必须遵守第5条和第6条中的所有义务。但是，第6条中的义务被认为“有可能被进一步具体阐释”。在这种情况下，“守门人”与委员会之间在将来可能存在“监管对话（regulatory
dialogue）”，这可以由“守门人”自身发起。根据草案第7条，欧盟委员会可以通过决定去具体化“守门人”应采取的措施，以此履行第六条规定的义务。
6.
草案第5条和第6条中所规定的义务将产生深远的影响。例如：数据孤岛的义务（第5（a）条）；潜在的禁止宽泛的“最惠国（MFN）”条款（第5（b）条）；允许企业用户向通过核心平台服务向最终用户推广要约的义务（第5（c）条），这可能会对Apple的App
Store产生重大影响；允许安装和有效使用第三方应用程序商店的潜在义务（第6（1）（c）条），这可能再次对Apple产生重大影响；禁止使用企业用户产生的非公开数据与他们进行竞争（第6（1）（a）条），这与对亚马逊的调查相呼应；禁止排名中的自我优待（第6（1）（d）条），此与Google购物案相呼应；应用FRAND条件访问应用商店的义务（第6（1）（k）条），根据草案前言，这里还包括定价条件；以及提供数据可携带性/互操作性的一些非常深远义务（第6（1）（h）条）：
- 根据草案第8条，当上述特殊义务威胁到守法的“守门人”的经济生存能力（economic viability）时，该守门人可以要求委员会例外地中止此项特殊义务；
- 对于新兴的守门人（其可能在不久的将来拥有稳固且持久的市场地位），委员会将通过决定仅对其施加部分义务；
- 其他义务包括了草案第12条中的“将拟进行的收购通告委员会的义务（但并未触发欧盟合并条例（EUMR））”以及第13条中“提交任何对消费者进行侧写的技术的独立评审性描述的义务”（这大体是防止“剑桥分析”事件的再次发生）。
7.
本草案中没有提及之前热议的“新竞争工具”（我猜想这大概是为什么该草案“难产”的重要原因之一）。取而代之的是，委员会将拥有行使市场调查的权力，并以三种具体目的展开：（1）认定该守门人提供商不符合上述定量标准（草案第15条）；（2）对系统性不合规的救济（第16条）；（3）在“核心平台服务”列表中增加的新服务或新商业实践，其违反了数字市场法的规定（第17条）。
8.
在未来的相关执法中，委员将会发挥领导作用。该草案似乎没有给成员国当局留下太多的适用空间（除了提供一个将协助委员会的数字市场咨询委员会（Digital
Markets Advisory Committee
）之外）。根据草案，委员会将拥有广泛的调查权（草案第19-21条），并且能够在与反垄断案件中，对于不遵守第26-27条的相似情况下分别处以罚款和定期罚款（即最高至10%的年营业额或者每日营业额的5%）。如果系统性的违法行为进一步加强或扩大了守门人的市场地位，那么委员会可以在进行市场调查后对守门人施加行为上或结构上的救济措施，包括下达“放弃财产令（divestiture）”（第16条）。结构性救济措施是“最后的防线（ultimum
refugium
）”，只有在没有同样有效的行为救济措施时才能实施。委员会还可以发布临时措施（第22条）并接受守门人做出的承诺（第23条）。
总而言之，草案中所规划的执法体系和措施都是非常强力甚至有点激进的。首先提供商必须通知委员会其已达到定量的门槛，并且通常情况下要做出行政决定的期限非常紧凑（大多数情况下最长为12个月）。
对于欧盟《数字市场法》草案的中文翻译，请参见：https://mp.weixin.qq.com/s/OES46ttd5rjMNtzgWDqJ4A。
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