第三部分 反托拉斯的制度性转折

在最近的几十年中，反托拉斯学术和政策讨论的重点更多地放在实质性原则（substantive doctrine）上，而不是在反托拉斯法律和政策的制度性特征（institutional features）上。这种不平衡的关注，似乎在一定程度上反映了经济分析在反托拉斯领域的主导地位。当前反托拉斯法中的主要问题通常采取询问教义是否充分反映了合理的经济推理形式。然而，作者认为，反托拉斯的体制结构对于其实质性规则的转变至关重要。确实，法院在制定反托拉斯政策时享有极大的自由度，这既解释了芝加哥的描述性和规范性主张能重新定位反托拉斯的相对迅捷性，又解释了即使现在有争议的理论仍牢牢地植根于判例法的顽固性。今后，改革反托拉斯体制结构的需求，将为新布兰代斯学派所努力去实现的反托拉斯民主化和弥补其理论上的缺陷，提供了一条潜在的坦途。至少，解决制度性问题，应该是该学术运动的关键方面之一。

反垄断法一直被法院视为一种“例外”。鉴于基本的反托拉斯法都以通俗易懂的语言撰写，学者和法官长期以来一直建议，制定《谢尔曼法》的立法者可以委派司法机构起草反托拉斯法的实质性规则。 尽管，认真研究立法史的学者会注意到，《谢尔曼法》的案文实质上借鉴了长期存在的具体习惯法原则（这些规则为法院提供了一系列禁止性贸易的惯例），实践中这种“无标准授权”反托拉斯理论已经盛行（大致是给法院释法权力的意思）。其结果是，最高法院从很久以前就不再将《谢尔曼法》解释为法规，而是“将其视为可以由自己开创实质性普通法规则的许可。” 此处，法官不仅用司法性文件决取代了传统上的法定填补空白（statutory gap-filling）的解释性任务，而且还“违反了所有可以想到的解释标准”。 甚至最纯粹的文本学家也对反托拉斯法的条文，表示出了“随意的无视”，而在反托拉斯案件中，成文法法条也通常只是被随带提及。就这样，对反托拉斯法阐释的控制权，现在就被牢牢地掌握在视反托拉斯法条可有可无的司法机构手中。

吴教授在当前反托拉斯法中指出的一些缺陷，可以追溯到（或至少是由）上述这种制度性结构问题。首先，在这种有第III条规定的反托拉斯制度下，法官们将反托拉斯视为“他们认为可由法官适当制定的法律”的领域，即使这种行为带有民主非法性。可以想象，美国法院在有一天宣布国会将《谢尔曼法案》设计成为“消费者福利处方”，从而以这种假想的说法掩盖了所有清晰的立法记录，而讽刺的是该假想至今仍是法律，这就很危险了。将这种随心所欲的解释方法与仅依赖于个案的裁决相结合，就产生了一个不可预测且不确定的反托拉斯规则体系，从而破坏了传统的法治原则（rule-of-law）。

当前的结构还显示出重大的制度失调（institutional misalignment）。例如，反托拉斯裁决已经高度依赖技术证据和复杂的经济分析，但是一般的法官通常缺乏独立评估所提出论点的专业知识。法院试图依靠“法庭之友（amicus briefs）”和第三方专家来弥补这一制度性缺陷，从而向其反映反托拉斯规则的合理性以及行政机构如何就拟议的规则制定征求和审查意见。因此，在实践中，即使在遵循程序性保障措施和信息利益的前提下，反托拉斯裁决也大量采用了行政决定（即“准适用行政决定”方式）。 最高法院在反托拉斯法领域中，非正式地依赖于这种存在已久的“混合”规制模式，随着时间推移，伴随着它的制约和紧张关系凸显，可以进一步表明，当前的反托拉斯制度性结构并不适合建立一个健全而协调一致的法律体系。

使这些制度性问题值得进一步研究的最后一个因素是，当前反托拉斯的执法结构与立法者的预期设计背道而驰。许多学者记录了最高法院1911年在新泽西州标准石油公司诉美国（Standard Oil Co. of New Jersey v. United States）案中下达的判决（法院在此案中引入了对贸易的“合理”限制与“不合理”限制之间的区别），其是如何引发了部分立法者对最高院“僭越”权力的抗议。随后，美国国会在四年内通过了《克莱顿法案》（Clayton Act），该法案禁止特定类型的商业行为，从而限制了司法自由裁量权；以及《联邦贸易委员会法案》（Federal Trade Commission Act），该法案设立了负责制定反托拉斯规则的行政机构（即FTC）。立法者赋予联邦贸易委员会（简称FTC）广泛的信息收集权力，并赋予广泛的权力以监管“不公平竞争方法”，这反映了国会对于该机构将不断追踪商业行为并“明确那些未被立法表达的公平交易标准”的愿景。

尽管有如此广泛的授权和政策工具，FTC（其与DOJ都有反垄断执法权，但不同的是FTC具有制定行政命令的权力）在很大程度上忽略了发挥其行政管理与规范制定的作用，而是选择仅通过个案裁决来追求反托拉斯法的执行。正如吴教授指出的那样，FTC仍保留了潜在的竞争法规制定权力，可以拟定针对特定市场的规则，并阐明某种商业实践构成“不正当竞争方式”（第134页）。将FTC调整为在反托拉斯中起行政职能的方向，将使法院以外的制度性结构重新平衡，从而使FTC能够充分利用其广泛的数据收集权限，促进市场规则的遵守，从而更好地与新的商业实践保持同步（如脸书、谷歌等平台商）。此外，这种转变可能会使反托拉斯受到更为广泛的公众问责，和民主的制约。这种替代性的制度改革也可以新布兰代斯学派支持的方式，帮助复兴反托拉斯。而其中关键就是要把制度层面的改革视为复兴的重要一站。

总结

弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank Easterbrook）于1984年撰写的年度最高法院序言中，以庆祝的方式认为法院最新的反托拉斯意见“读起来就像是有关微观经济分析的简短论文。” 从那时起，反托拉斯法及其分析就开始变得越来越专业技术化，且只限于有限的形式——经济学，而越发不受民主的束缚。为了打破这种趋势，吴书《大企业的诅咒》旨在改革反托拉斯法，并将其作为审查和拆分集中的私人权力的工具。吴教授提醒说，这是一个曾被视为维护民主共和体制的至关重要的法律工具。通过反托拉斯法提炼出的核心价值，吴教授帮助公众阐释了极端经济集中的风险，以及复兴像布兰代斯大法官思想这样的反垄断哲学的必要性。随之，这种对话是在更广泛的“法律和政治经济”运动的背景下进行的，该运动正在质疑当前的政治制度和法律体系，并建议以重构的方式促进当前的市场结构和经济能朝着平等主义和民主的方向前行。虽然吴书将反托拉斯视为反垄断的中心，但作者呼吁还需要对其他法律改革和干预措施进行关注，其中就包括改革劳动法和工人组织的保护、振兴公共事业的法规以及公共选选项的适用，进而达到重新平衡和审查私人支配地位的反垄断整体目标。

最后，作者认为，秉持新布兰代斯学派观点的改革者现在面临的任务是，将他们的批评意见转化为积极的诉求，其中就包括了法律规则和分析框架，这些规则和框架将指导法院和执法者如何运用新布兰代斯学派的方式，去评估反托拉斯法所禁止的内容。在拒绝严格基于福利的反托拉斯理论时，新布兰代斯学者是有机会设计出一种反映共和价值观并使制度结构更加民主化的反托拉斯体制。当然，要实现这一愿景并非易事，但时机已经成熟。（本文终）