加载中…美国反垄断法系列三：《大企业的诅咒》书评（Lina·KHAN）（上篇）
(2020-07-04 10:53:16)
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365杂谈 |
分类： 竞争法 |
【笔者按】本文为最近几年大热的新布兰代斯学派旗手Lina·KHAN（即下文中的“作者”）对于吴修铭教授《大企业的诅咒》一书的评论（根据笔者前文，“大企业的诅咒”一词就源于布兰代斯大法官）。本文发表于2019-2020年的Harvard
Law
Review（这应该算美国法律期刊的顶端）[1]。这一派人虽然内部也有些许意见分歧，但是整体上对于反垄断社会价值的回归还是有一定共识的。虽然，不能完全否认经济学（特别是芝加哥学派）在上世纪70年代对于反垄断法的改造，但是由于时代的变迁和国际经济、社会形势的新格局，对于反垄断的分析确实需要新的范式（paradigm）。诚如以前博文中的分析，美国的近现代史（始自19世纪中叶，即南北战争之后）就是一部民主政治与垄断扩张交织的编年史。在每一个历史节点中，都有市场变化和垄断规制的标志性事件发生，笔者也是在深入学习美国反垄断（反托拉斯）法的历史沿革之后，对美国历史有了重新的认识。从这个角度去重新发现美国历史，是一个极为内容丰富的故事，如果再将日本历史上的“华族”、德国的“容克”和中国的“四大家族”等类似题材结合起来，一定是极为有趣的。也许有心者可以就此著书。
注释[1]：KHAN, Lina M. "The End of Antitrust History Revisited." (2019): 1655. 至于新布兰代斯学派，KHAN也有短评文章，具体可见此（Khan, Lina. "The new Brandeis movement: America’s antimonopoly debate." (2018): 131-132）.
感谢读者对于笔者每周一更的博文的支持，这种翻译和短评是笔者逼着自己养成有计划的学术锻炼，毕竟笔者一周大部分实际还有许多事情要做，所以翻译质量不能算上乘，离“信达雅”还有一定的距离。感谢读者的包容与不弃，本文过后几周将为大家带来笔者近期干的部分“正事”的简介——“行为经济学系列”（Behavioral
Economics，简称BE）。
正文如下（本文是一个吴书的“懒人包”，深入学习还请看原书）：
简介
注释[2]：美国反垄断法大咖Hovenkamp教授对于这种技术流的转向表示了担忧，即由于政客们不懂技术和数据模型，所以对日渐“量化”的反垄断“运动（movement）”越来越忽视，从而导致反垄断日渐成为了政治舞台的配角或“杂音”。（详见：Herbert Hovenkamp, Whatever Did Happen to the Antitrust Movement?, 94 NOTRE DAME L. REV. 583, 585 (2018) ）
然而，今天很明显，反托拉斯历史的终结也许就是，其长期沉浸在美国反垄断法宗旨和价值观的持久冲突之中。
在过去的几年中，相对稳定的反托拉斯共识已经急剧破裂，面临巨大的危机。这种危机最明显地反映在两个方面是：第一，关于反托拉斯初衷这个基本问题的辩论；第二，其高度的公共性。此时，反托拉斯已不再只局限于法律期刊和从业者的讨论会，反而再次被推到了社会舆论的风口浪尖，成为了新闻的头版头条，以及国会听证会、社会调查，以及出现在杂志封面和总统辩论之中。反托拉斯法已经从相对稳定和偏专业领域的话题，迅速转变为活跃的社会辩题，其将成为正在构建的未完成体而不是需要继承的完成体。
吴修铭（Tim
Wu）教授的《大企业的诅咒》现已成书。在整书不到150页的内容中，吴教授提供了美国反托拉斯法的全面历史，并从他的中心宗旨和激励原则出发，追溯了反托拉斯法的根源。该书提出了许多判断和大胆呼吁，旨在恢复共和党的反垄断（此处专门用了antimonopoly）理论并恢复强有力的反托拉斯法执法力。为普通读者撰写比较偏法律专业领域的书籍，吴教授不可避免地受到许多批评。但是，仅仅以学术贡献来评估这本书，就大大误解了吴教授在形式选择上所反映的变革理论。
因为本书就是为市场上的主流读者而写的，吴教授认为，振兴美国的反托拉斯事业需要的不仅仅是赢得学术界或从业者的关注。相反，向包括倡导者、组织者、决策者、新闻记者和其他一般读者在内的普罗大众宣扬该项事业，是在美国营造反托拉斯的政治氛围的必要前提，从而在吴教授的引导下对近几十年来逐渐被放弃的反垄断价值观进行重新定位。
本篇评论书以吴教授的书为基础，解释了当前反托拉斯法破裂的重大意涵，并将其置于更广泛的知识轨迹之中。目前，在美国关于反托拉斯根本目的的争论并不新鲜，但是检视这种最新的冲突与先前的争论之间的关联，对于理解当前的争论并展望未来的走向都至关重要。
本篇评论的第一部分总结了此书的主要贡献，重点介绍了构成本书基础的三个原则。本文第二部分提供了对反托拉斯学说的全面细目及其分析，该部分是吴书讨论的主题，其追溯了反托拉斯法的转变——即芝加哥学派引入后在描述性主张和规范性假设中所发生的变化。作者认为，以书中的方式来构架芝加哥学派所主张的干预措施，可以使社会各界更加一致地认识当前对反托拉斯的辩论。此外，这样做还可以揭示针对芝加哥学派的纠正措施的局限性，并强调了在法政治经济学领域中所谓“新布兰代斯学派（Neo-Brandeisian）”的主张。本文第三部分认为，新布兰代斯学派的核心部分应包括改革反托拉斯法律和政策的体制结构。尽管，当今美国国内对反托拉斯的大多数批评都集中在指导反托拉斯分析的法教义规则和实质性的法律框架上，但是仅依赖于普通法的反托拉斯却是其功能失调的关键根源和促成因素。因此，用行政手段补充（或取代）传统的普通法结构，既可以使反托拉斯跟上不断发展的商业实践和新的市场现实，又可以以吴和其他改革者拥护的方式使反托拉斯实现民主化。
第一部分
大企业的诅咒
如上述，《大企业的诅咒》围绕三个主要原则构建：（1）反托拉斯和反垄断是美国政治传统和民主共和的核心以及重要保障（书本第16-19页）；
（2）美国的经济结构密不可分地影响着美国公民的政治生活（书本第39-44页）；
以及（3）数十年来，有计划地削弱反托拉斯是一场智识革命的产物，它通过将“消费者福利”作为法律的唯一目标，重新定义了竞争（第88-91页，第135页）。
首先，吴教授清楚表明，他的目标是帮助反托拉斯法重新成为“检查民主运作中私人权力的必要核心”（第19页）。他回顾了反托拉斯的立法历史，指出立法者通过了反托拉斯法，明确了防止经济专制和禁止强制行为的政治目标（第30-31页）。吴教授在功能和意义上将反托拉斯与宪法进行类比，他遵循了传统学者对反托拉斯发挥宪法作用的早先探索（第54页）。他提出了两个不同宪法性维度。他认为，反托拉斯法的确立反映了“
工业和国家政策中的宪法性选择（constitutional
choice）”，即国会通过反托拉斯立法，编纂了一套奠定美国生活基调的基本原则（第17页）。将反托拉斯比喻为美国宪政上的制衡，吴教授还强调了宪法性设计和反托拉斯法都反映了一种对集中权力（concentrated
power）的不信任（第31页）。因此，对反托拉斯的持续侵蚀，不仅威胁到了开放市场和公平竞争，也威胁到了民主治理的基础。
其次，吴教授认为，经济集中度将不可避免地影响了公民政治生活，而如何构建市场是最重要的政治问题，此需要批判性的公众参与（第33页）。这一宗旨最直接地反映了布兰代斯大法官的观点，他在1934年的出版了名为《大企业的诅咒》的书，而这也是吴教授书名称的来源（同名）。在书中，布兰代斯大法官分析了集中的私人权力的现象，研究了在一个垄断和寡头国家中——受制于他们的一时兴起和任意支配——如何塑造公民的政治生活。吴教授在其书中，挑战了布兰代斯大法官的观点，他认为这种“恣意”会导致“某种非人道（inhumanity）”，即既可能“夺走美国的民族性”，又可能“压制工业自由”（第41页）。该分析着重于一个人的生活如何在很大程度上受到不负责任的私人权力的支配，进而导致对自由和自决力的侵蚀。吴教授写道：“学者喜欢抽象地谈论自由，但对大多数人而言，自身能感受到的私有权力和经济结构的影响要大于政府公权力的影响”（第40页），并解释说，这就是布兰代斯大法官所言的“真正的自由”——即作为不受公共和私人胁迫的自由（第41页）。垄断对自由的威胁（可以理解为一种私人主权的形式），“仍然是当代自由主义（libertariansim）的一个主要盲点，它理所当然地关注政府的过度控制，但对所谓的私人行为者所实施的虐待或压迫，抱持了容忍态度”（第41页）。
极端的经济集中可以破坏人身和政治自由，而且还可以促成法西斯主义的兴起。吴教授书中的主要观点是，不能控制极端的私人权力的增长和入侵，不仅会损害某些国家的共和理想，还会威胁民主（第139页）。
吴教授辩称，德意志共和国（German
Republic，1918-1933）对主要市场的垄断和集中工业的接受，促成了希特勒的崛起。20世纪中叶，在美国恢复反托拉斯的运动，在一定程度上是由于担心在缺乏政府干预的情况下，美国可能走上德国的老路（第79-82页）。在1950年《反合并法案（anti-merger）》通过之前，该法案的两个主要支持者，都讨论了制止经济集中度的上升趋势，对于避免极权主义（totalitarianism）至关重要。
第三，吴教授将反托拉斯的兴起与芝加哥学派所引发的知识转变相提并论（第83-92页）。芝加哥学派始于一群主要与芝加哥大学有关的经济学家和律师（第84-85页）。它的主要创始人包括戴瑞德（Aaron·Director）教授，米尔顿·弗里德曼（Milton·Friedman，弗里德曼是戴瑞德的妹夫）教授和乔治·斯蒂格勒（George·Stigler）教授，以及随后的学术小组，成员包括了沃德·鲍曼（Ward
Bowman）教授，以及后来的弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank·Easterbrook）教授、理查德·波斯纳（Richard·Posner）和罗伯特·博克（Robert·Bork）（第84-85页）。在沃尔克基金会（Volker
Fund）的资金支持下，该学术群体建立了一个“促进私营企业（promote private
enterprise）”的项目。他们将新古典（neo-classical）学派的价格理论应用于法律规则的研究，尤其是对反托拉斯的分析。在戴瑞德的指引下，其学生和研究人员透过价格理论，研究了各种反托拉斯理论，批评了现行的判例法和损害理论（theory
of
harm）。吴教授认为，也许这些努力中“最有影响力的”是博克的论文，其重新审视了《谢尔曼法》的立法历史，并得出结论——反托拉斯法的唯一目的是最大限度地提高消费者的福利（第88页）[3]。尽管随后有大量学者会驳斥博克的主张，但最高法院还是采纳了博克的“虚构陈述（fictitious
account）”[4]。
注释[3]：Robert Bork, Vertical Integration and the Sherman Act: The Legal History of an Economic Misconception, 22 University of Chicago Law Review. 157 (1954).
注释[4]：具体见Reiter v. Sonotone Corp., 442 U.S. 330, 343 (1979) ，其判决中写道：“Congress designed the Sherman Act as a ‘consumer welfare prescription.’” 并引用了Bork所写的传世经典——THE ANTITRUST PARADOX（反垄断的悖论） (1978年）.
法院和执法人员对消费者福利目的的拥护，消除了长期以来一直困扰着《谢尔曼法案》及其实施的广泛关注（第89页）。在新的范式下，对竞争的损害将仅仅表现为以较高的价格或较低的产出（output）形式对分配效率（allovative
efficiency）的损害。
吴教授观察到，芝加哥学派的框架要求严格的经济学分析，但忽略了许多经济成本，包括被停滞和被阻碍的创新（第90页）。吴写道：“实际上，博克（Robert
Bork）对反托拉斯的攻击真是‘自由主义（laissez-faire）’的转世”（第91页）。随着芝加哥学派思想的法典化，反托拉斯“失去了其传统目标”（第103页）。
多种因素使曾经被视为“异端（lunatic fringe）”的想法，重新定义了反托拉斯。
吴教授在介绍威廉·科瓦契奇（William
Kovacic，前美国联邦贸易委员会主席、现任英国市场竞争监管局非执行董事、美国乔治华盛顿大学教授，笔者在英国国王学院组织的学术论坛见过他）的成就[5]时指出，芝加哥学派的胜利依赖于哈佛学派的让步和与之结盟——哈佛派由中间派学者和执法者组成，例如唐纳德·特纳（Donald
Turner）教授和菲尔·阿雷达（Phil Areeda）教授以及当时的斯蒂芬·布雷耶（Stephen
Breyer）大法官（第103页）。
Kovacic教授的分析着眼于，哈佛学派思想者所关注的制度性问题（例如，他们对美国反托拉斯制度下的扩张性私人诉讼权的疑虑），如何导致他们接受与芝加哥相同的处方。吴教授补充说，这些学者也有人批评反托拉斯执法已变得武断且无理取闹，其无非是“对看起来不好的公司的盲目针对”（第103页）。同时，价格理论及其消费者福利标准，似乎应允了一种教条式的和严苛的执法方法。芝加哥学派对现有反垄断范式的长达数十年的浸染，这使得哈佛学派的学者们更容易受到芝加哥学派干预的影响，甚至极少给予其批评（第105页）。因此，随着联邦司法系统意识形态的转变，法院更容易接受芝加哥的理论。
注释[5]：William E. Kovacic, The Intellectual DNA of Modern U.S. Competition Law for Dominant Firm Conduct: The Chicago/Harvard Double Helix, 2007 Columbia Business Law Review 1.
在最近的十年内，芝加哥学派开始受到所谓的“后芝加哥学派（post-chicago）”的抵制，后芝加哥学派由一群经济学家和律师组成，并不断挑战芝加哥学派的许多基本理论前提（第107页）。芝加哥学派学者介绍了许多一般理论，后芝加哥学者则试图对它们进行限定，从而限制了芝加哥学派的预测能够成立的条件。然而，尽管有后芝加哥学派的干预，但“《谢尔曼法》中的反垄断规定已被深度冻结，且从未真正复苏”（第108页）。时至今日，美国的经济反映了这种忽视，产品和劳动力市场高度集中，而高科技行业虽然开放且充满活力，但也呈现日趋封闭和受控的趋势（第114-26页）。
在结束语，吴教授勾勒了新布兰代斯主义的行动纲要，以此复兴反托拉斯。他建议实施一项合并执行计划，该计划应能够履行国会的任务，即使在集中力量已开始萌发也可以阻止合拼。他还建议反托拉斯机构对合并的审查对公众进行开放，以加强公众监督和问责制（第127-130页）。他敦促重返AT＆T案和Microsoft案的“大案”传统（第93-101页），并劝告执行者将公司分拆作为主要的反托拉斯救济措施，并指出结构性救济措施的行政管理难度通常被夸大，以及其中的利益（包括拆分的“自我执行”性质）被低估了（第132-33页）。最后，吴教授呼吁反托拉斯放弃消费者福利作为其既定目标，并重返“竞争保护（protection
of competition）”的测试，该测试更加忠实于立法历史和较早的先例（第135-37页）。在巴拉克·奥尔巴赫（Barak
Orbach）教授和埃莉诺·福克斯（Eleanor
Fox）等31位学者的学术成就基础上，吴教授指出，保持竞争的目标应该“专注于过程的保护”，而促进消费者福利则应优先考虑“价值的最大化”（第136页）
。吴教授认为，将反托拉斯重新集中于保护竞争过程，将使执法更加符合实际的商业实践，同时也反映了国会的意图。
吴教授明了的写作，提供了令人信服的解释，说明了当前反托拉斯为何会出现问题。他的批评和改革指导，有助于为更广泛的公众讨论提供信息，其书说明了反托拉斯代表了什么，执法失败导致了什么，以及恢复根植于反垄断根源中的反托拉斯方法所面临的风险（书中所指，antimonopoly（反垄断）应该是比antitrust（反托拉斯）更大的概念，但由于翻译方便，本文笔者在许多地方不做区分）。正如吴提醒我们的那样，要使反托拉斯恢复其初始价值，从根本上讲就是要建立一个框架（framework），该框架应认识到私人权力集中所带来的经济和政治威胁。
要全面实现吴教授试图恢复的反垄断价值观，除了反托拉斯之外，还需要更多。将反托拉斯置于反垄断计划中心的代价是，这样做有可能暗示竞争或权力下放（去中心，decentralization）本身就是目的，而不是审查私人支配力和确保自由的手段。例如，当面对自然垄断时，公用事业规制（公共事业管制，具体见此）提供了一种在阻止垄断可能导致的剥削性实践的同时，保持规模经济的方法[6]。在工人或小型企业主的背景下，同时允许通过劳动法或反托拉斯的豁免进行协调，可以使收到批评的组织形式实现再平衡。考虑到当前的挑战，包括少数几个大技术平台的支配地位（甚至其中某些方面表现出自然垄断的特征，以及反垄断作为一种反工人工具（antiworker
tool）的复兴——笔者的理解是回顾美国上世纪中叶工会的力量，反垄断与工人政治运动息息相关，具体见此），能认识到竞争是审查私人权力集中的主要机制之一，这点尤为关键。这样做还可以帮助重新确立二十一世纪的反垄断新范式，该范式根植于（而不是复制）布兰代斯主义时代。
注释[6]：K. Sabeel Rahman, The New Utilities: Private Power, Social Infrastructure, and the Revival of the Public Utility Concept, 39 Cardozo Law Review 1621 (2018). 其认为公共事业原则是针对私人控制必要产品和服务的关键手段）
（未完待续）
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