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(2019-06-08 13:21:15)
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业主大会采用招投标的方式
选聘物业服务企业的制度设计的思考
而规制业主组织的《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）和《条例》都确
规定了选聘物业服务企业不但必须是业主共同决定而且还规定了共同决定的通过比例。这就
从法律上强制要求“业主共同决定”从而禁止了“业主共同决定授权他人决定”。
这一点，在《北京市物业管理办法》配套的《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导
规则》中也通过“由业主共同决定的事项不得授权业主委员会直接行使”的指导意见而进 一步明确。
“业主大会通过招投标的方式选聘物业服务企业”这一概念，最初见于 2003 年《条例》
配套的建设部文件中。它使得下级政府乃至全社会都认为业主大会选聘物业服务企业应该
（即必须）通过招投标方式进行。
而在 2007
年实施的《物权法》及 2007 年修改的《条例》中提出了“业主共同决定”的 概念，并规定“选聘和解聘物业服务企业”由业主共同决定。
实际上，经过 2003 年起建设部、北京市政府文件的引导以及灌输给社会公众“由业主
共同决定授权业委会采用招投标过程决定”的理念和方法，并未随着《物权法》的生效而改 变。 但，2008
年，《长春市物业管理条例》率先明确了业主共同决定的事项中包括“审议批 准物业服务合同”。
1、从民事权利可以委托代理的角度看，按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民
法通则》”）中“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”的逻辑，假定业主大会是
法人，那么它可以授权特定机构来行使权利。但这样，采用什么方式行使权利则是委托人即
业主大会的权利。也就是说，决定是否采用招投标的方式选聘物业服务企业，是业主大会决
定的权利范围而非法定或政府行政法规规定必须的形式。
综上，由于政府有关部门的法规起草者们和行政首长，没有在概念上弄清楚“业主共同
决定”和“业主大会”的本质区别，再加上《条例》出台之前，政府和社会上普遍认为业委
会（北京称“物业管理委员会”）有选聘、解聘物业服务企业的权利，为了防止业委会滥用 这种权利，签发出台了这样的法律也是可以理解的。
纵观西方发达国家和地区的业主组织法律、制度设计和实践中，选聘管理人的事情和一 般公司制度无异，即由业主组织的理事会（The Board
of Directors of the Association）
那几个理事来决定。为什么中国的制度设计就立法把这个事物的权利规定由“业主共同决定”
（相当于规定由公司的股东大会决定）呢。这也许与我们国家国民处理共同事物的观念、能 力都处在转型期有关。
也许在中国，只有通过所谓“全民公决”或“直接民主”的方式作出的决定，才在大众
心中有些许正义性。而“少数人”即便是依照多数人授权甚至法定授权作出的决定，如果结
果大家不满意也很难被大众接受。也就是说，我国国民还普遍没有为自己投票选举的机构的
行为承担后果的理念。在这种情况下，从小区稳定即是社会稳定的基石的角度考虑，目前立
法规定选聘物业服务企业由业主共同决定而不是少数人决定是非常合理和必要的。
再来看看社会现状，从
2003 年至今的近十年来“业主大会采用招投标的方式选聘物业
服务企业”的小区是否也还算稳定和谐呢，业主们是否普遍认可了这种方式的正义性呢？
大家都清楚，由于招投标的结果是来源于几个专家评委的几十分钟的“决策”，这个过
程根本无法把物业管理过程中诸如“物业管理方式、服务内容、服务标准和收费方案”的差
别和好坏代替全体业主进行比较和评判，往往导致中标企业和其带来的“物业管理方式、服
务内容、服务标准和收费方案”等并不是业主们喜欢的，而且业主们也无权参与上述内容的
讨论。这就使得即便更换物业服务企业的活动顺利完成，但随后的物业管理活动仍然纠纷不
断。因为，每个业主从心理上都没有能说服自己认可现状的“我表决过”或“‘双过半’的 业主邻居们表决过”的依据。
正我们的经验告诉我们的，物业服务合同的内容，其实比具体企业名称对物业管理的影
响更大，诸如“物业管理方式、服务内容、服务标准和收费方案”等合同条款，如果任由业
委会来决定而业主们只能表决决定企业名称，那不符合“业主共同决定选聘物业服务企业” 的法律精神。
《物业管理条例》中华人民共和国国务院令，第 379
号，2003 年 6 月 8 日，第二章 《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则》 第四十二条
业主委员会执行业主大会的决定，接受业主的监督，依法履行下列职责： ……
（十二）业主大会赋予的其他职责，但《北京市物业管理办法》第十一条规定由业主共同决定的事项不得授权业主 委员会直接行使。
《前期物业管理招标投标管理暂行办法》建住房[2003]130 号，2003 年 6 月 26 日，第四十三条 业主和业主大会通
过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业的，参照本办法执行。
（原名称：业主大会采用招投标选聘物业服务企业的办法是一个理念失误和逻辑混乱的制度设计）舒可心
（2012 年 4 月） 业主大会这个业主群体组织，是应
2003 年实施的《物业管理条例》（以下简称“《条例》”）
而产生，其规范业主组织及其活动的制度设计，近十年来一直影响着中国业主共同财产的
管理和共同财产组织的运行。其中积极、促进的方面是毋庸置疑的，甚至是伟大的！但其中
一些因历史局限性导致的理念失误和行政主导的习惯而产生的政府指导，事实上成为了对业 主组织活动的误导。
建管分离的“前期物业管理”就是一个典型，在人们成为小区业主群体
的一员后，只有交费的义务而无行使对应权利即表决权的制度，事实上导致了业主群体的不
稳定。而这种状态，已经被《北京市物业管理办法》的智慧结晶所化解。今天要谈的是另外
一个重大误导，即“业主大会采用招投标的方式选聘物业服务企业”这一理念的失误不符合
逻辑的制度设计。
尽管建设部颁布的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》规定发展商必须通过招投标
方式选择物业服务企业。但我们都知道，其并未强制规定发展商必须通过股东大会且超过一
半以上的股东同意。也就是说，在实际商业活动中，是股东大会决定、董事会决定或总经理、 CEO
决定，那都是发展商自己的事情。法律不干涉。
随后，《北京市物业管理招标投标办法》干脆就将“业主大会”这一业主共同决定的重
要组织形式直接划归至这个办法的适用主体了。而《北京市国土资源和房屋管理局关于业
主大会招标有关问题的意见》更把业主大会招投标选聘物业服务企业的流程制度化。
在不到一年的时间里，以“业主大会选聘物业服务企业采用招投标的办法进行”的理念， 构建完成了相关的制度设计。
2010
年，随着《北京市物业管理办法》的出台，市建委颁发了《北京
市住宅区业主大会和业主委员会指导规则》，其中明确了“《北京市物业管理办法》第十一条
规定由业主共同决定的事项不得授权业主委员会直接行使”的概念！
那么，法定由业主共同决定的事项，能由业委会（或其他机构）代理（被授权）行使吗？
法定由业主共同决定选聘和解聘物业服务企业的职责，能被政府行政部门规定必须采用招投
标的方式吗？如果不能，那到底用什么办法呢？……其实，这里面有一连串的法理、法律和 逻辑问题值得我们探讨。
2、但由于“业主共同决定”是一种《物权法》确立的极其特殊的民事活动形式，本人
认为其适用于《民法通则》“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民
事法律行为，不得代理”的法律规定。所以，一个法定应该由群体决定的事项，只有群体内
部的协商、讨论和之后的投票这一种方式！也就是说，那些可以授权出去（由代理人）完成
的事项，群体是可以投票表决是否规定代理人必须采用某种特别的方式或过程；而对于那些
不能授权出去的事项，就只能由群体自己投票表决了。
换句话说，《物权法》第七十八条全部七款的事项，都不能以业主大会授权他人采用任
何方法代理完成的方式进行，而应该由业主大会直接决定。 法律规定应该由“业主共同决定”的事项，并不因业主大会成立而天然变成“由业主大
会决定”，除非业主大会决定的表决形式和比例与《物权法》规定业主共同决定的条件（“双 过半”）无异。
这也是为什么《物权法》、《条例》自始至终都将业主大会和业主共同决定的事项分开表 述的原因。
当然，随
着大众对更换物业服务企业效率的追求以及业主群体与业委会这两层机构之间建立起稳定、
持续的信任关系，“由业主共同决定”的低效率但更趋近于正义的选聘物业服务企业的法律， 也自然会随之修改。
但，今天我们都了解，业主委员会并没有选聘、解聘物业服务企业的权利，业主大会也
不能授权业委会来选聘，更不能授权业委会再委托招投标企业来选聘。甚至准确的说，业主
大会也没有选聘、解聘物业服务企业的权利，除非业主大会会议的表决机制与《物权法》、
《条例》规定的“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同
意”即俗称的“双过半”完全一致，即是此时的业主大会决定，在实体上“符合业主共同决 定的条件”而已。
相反，“凭什么那几个专家就代表了我们上千户业主”成为自
己对物业服务企业产生逆反心理的合理理由，而“应该采用招投标”这个法律（即便有）在
这种情况下也不被敬畏，因为当事人自己的参与、投票的权利和权利的行使没有通过这样的 法律得到保护。
但是，从实际操作层面，又如何实现业主共同（表决）决定选聘、解聘物业服务企业呢？ 其实很简单。本人在 2006
年写过一篇文章《业主大会选聘物业管理企业的方法以及决议采 用 招 投 标 方 式 选 聘 物 业 管 理 企 业 具 体 方 法 的
探 讨 》
（ 链 接 如 下 ：
http://house.focus.cn/showarticle/746/534781.html ），尽管当时本人还没有今天对“业
主共同决定”和“业主大会决议”本质的认识，但朴素的直觉和对业主群体的了解，形成了
一套“业委会通过招投标程序选择提交业主共同决定（业主大会会议）的候选人”的思路。
这是因为，在业主共同决选聘物业服务企业的投票过程中，那个“备选企业是怎么产生
的”将是投票的业主们最容易质疑的问题，它会对表决结果产生重要影响。业委会，本身就
是业主大会会议的召集人，就是业主大会议案的提出人，它提出候选物业服务企业名单从法
律上是应该的。但具体候选企业名单的产生，如果是通过类似招投标等公开方式，那么一定
会增加每个业主在表决时的信心，利于业主共同作出决定。
毕竟立法本意不是“业主共同决定选聘物业服务企业名称”而重点是“选”和
“聘”。选，就要对各种条件进行比较。最终是要由业主们来选择；聘，就要有“聘书”（委
托合同）且用具体文字描述和固定这些具体的条件。业主委员会，只不过是在“聘书”上签 字和递交聘书的执行人而已。
综上所述，我们今天该到了还“业主共同决定”选聘物业服务企业的权利的时候了！到
了该抛弃“业主大会授权业委会采用招投标选聘物业服务企业”理念的时候了！
只有让全体业主知晓且经过“双过半”的业主共同决定包括物业服务企业和合同文本全
部内容在内的全部信息，业主们才能从内心认可、敬畏、执行这个合同，才会认真履行自己
应尽的业主义务，才会根据合同条款而不是自己的好恶来评价物业服务企业的服务水平，才
可能在发生纠纷时产生基于合同文本内容的、理性的、协商讨论和必要时通过诉讼解决的纠
纷解决习惯，实现业主组织的和谐稳定运转并最终实现社区的和谐和稳定。
《北京市物业管理招标投标办法》京国土房管物〔2003〕848
号，2003 年 9 月 25 日，第三条 物业管理招标人是依法 提出招标项目，进行招标的开发建设单位、业主大会或产权人。
文件号为：京国土房管物〔2004〕216 号，2004 年 3 月 2 日
《物权法》第七十六条第四款“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”《条例》第十一条第四款“选聘和解聘物 业服务企业”
《长春市物业管理条例》第十条第一款第（七）项 《民法通则》第六十三条
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