业主大会决定和业主共同决定的区别以及业主自治制度设计
任晨光

    很多人把业主大会决定等同于业主共同决定，笔者认为不然，而且这个不是很正确的认识，导致业主决策的门槛奇高，从而影响业主自治体系的建立，业主的共同管理权被虚置，建筑物管理权被开发商和物业公司想当然地代为行使。
    下文试从四个方面来剖析业主大会决定和业主共同决定的区别，最后提出不作区分的危害，以及如何合理设计业主自治制度，提高业主团体决策效率。

    一、 概念上的区别
    业主大会决定的概念来自于《物权法》第七十八条，“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”。而业主大会的概念来自于两个规定，其一，《物权法》第七十五条，“业主可以设立业主大会，选举业主委员会”；其二，《物业管理条例》第八条，“物业管理区域内全体业主组成业主大会”。
    因此，业主大会不是天然存在的，需要业主主动设立，设立时业主大会由物业管理区域内全体业主组成，不能有遗漏。设立业主大会之后，才出现业主大会决定。
    这里出现一个物业管理区域范围的问题，也就是业主大会的成员范围问题，因为《物业管理条例》没有明确规定物业管理区域的划分方法，只是规定“物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定”。我们知道《物权法》里没有物业管理区域的概念，只有建筑区划，但对建筑区划的概念又没有定义，只规定了建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有，当然市政道路和绿地以及明示属于个人的除外，所以，物业管理区域与建筑区划是否是一回事，目前有争论，各省市规定也不一样。
    笔者认为建筑区划主要跟业主的共有权有关，存在共有关系的物业应当在一个建筑区划内，其原始的依据应当是建筑规划，而物业管理区域的划分主要是出于物业管理的方便性，一个建筑区划下可以划分多个物业管理区域，比如可以按建筑物来划分物业管理区域。北京已经出现了一个小区由于各种矛盾交错从而划分成多个物业管理区域由多个物业公司管理的情形，如ZJ庄园小区，甚至出现了在行政机关的协调下一幢楼划分成两个物业管理区域的情形，如CY大厦。当然，在划分物业管理区域的过程中，如果未经共有人同意分割共有物业，则不影响建筑区划内共有物业的属性。
因此，结合《物权法》和《物业管理条例》，理论和实践上一个建筑区划内可以划分为多个物业管理区域，设立多个业主大会，一旦设立业主大会，就可以按业主大会议事规则作出业主大会决定。

业主共同决定一词出现在《物权法》第七十六条，“下列事项由业主共同决定”。实际上，业主共同决定的权利来自于《物权法》第七十条规定的共有权和共同管理权。而关于共有权和共同管理权的行使，《物权法》第九十六条规定，“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务”。第九十七条规定，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。因此，《物权法》第七十六条关于业主共同决定权的规定，实际是对业主共有权和共同管理权行使的一个特别规定。
    因此，业主共同决定权是天然的，不需要设立，只要购买了区分所有的房屋，业主自然就拥有了业主共同决定权，就可以随时作出业主共同决定。这对业主权利是一个保护，因为只要开发商卖出的房屋超过两套，虽然面积上仍然占优势，但人数上已经不占优势，就不可能再任意地更改规划、出租出售业主共有部分，必须要经过业主共同决定。

    二、 权力来源和决定事项范围上的区别
    业主大会决定的事项范围，无论是《物权法》，还是《物业管理条例》均未作规定，而是由业主共同决定的《管理规约》和《业主大会议事规则》规定，业主大会的权力来源于业主共同决定。而且《物业管理条例》第十九条对业主大会和业主委员会的职权范围作出了限制性规定，“不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动”。而物业管理的定义，根据《北京市物业管理办法》第二条的扩展规定，“是指业主自行或者通过他人对物业管理区域内的建筑物、构筑物及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护环境卫生和相关秩序的活动”。但是，业主共同决定则不受《物业管理条例》第十九条的约束，而且如果业主决定不设立业主大会，就不存在业主大会的权力问题。因此，各个小区的业主大会的权力和决定事项范围是会有差别的。
《物权法》第七十六条对业主共同决定的事项范围作了明确规定，主要包括（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条对“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”作出了规定，“改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的‘其他重大事项’”。
    从上面可以看出，业主共同决定权是业主的原始权利，属于物权的一部分，来自于《物权法》的规定，任何组织和个人不得侵害，而业主大会决定权来自于业主共同决定的授权，是派生的权力，业主可以通过业主共同决定予以取消。

    三、 表决程序和条件上的区别
    作出业主大会决定的具体程序和条件，无论是《物权法》，还是《物业管理条例》均未作规定，但是，《物业管理条例》第十八条规定，“业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定”。而根据《物权法》第七十六条的规定，《业主大会议事规则》由业主共同决定。也就是说，作出业主大会决定的程序和条件，完全由业主以业主共同决定的方式，在《业主大会议事规则》中规定。《物权法》和《物业管理条例》给了业主很大的制度创设空间，不同的小区完全可以根据实际情况，通过业主大会议事规则规定业主大会的表决程序和条件，降低表决难度。
    业主共同决定的具体程序，无论是《物权法》，还是《物业管理条例》均未作规定，但是，《物权法》第七十六条规定了业主共同决定的条件，“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。
    很多人在读《物业管理条例》第十二条时，都会误读为业主大会决定需要达到“经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”，其实是有问题的。因为《物业管理条例》在第十二条只是规定了业主大会会议召开的条件——应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，并没有规定表决通过的条件。当然，第十二条对业主大会如果决定应当由业主共同决定的重要事项作出了限定，其表决通过的条件等同于业主共同决定的条件。也就是说，并不是在所有的情况下，业主大会都要按业主共同决定的条件来表决。
实际上，从《物权法》和《物业管理条例》的相关规定可以看出，业主共同决定权是属于分散的业主个体的，是业主物权的组成部分，其决策方式和条件是严格限制的，而业主大会决定则是业主形成团体组织后的团体权力，不属于分散的业主个体，其决策方式和条件可以比较灵活，由业主自行约定。

    四、 可诉性和可撤销性上的区别
    《物权法》第七十八条规定，“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”。《物业管理条例》第十九条，“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主”。也就是说，业主大会决定是可诉和可撤销的，实践中，业主可以业主委员会为被告提起诉讼，要求撤销侵权的业主大会决定，相关行政机关也可以对违法的业主大会决定予以撤销。关于这一点，已经有相关的判例。但是，对业主共同决定是否可诉和可撤销，《物权法》和《物业管理条例》没有明确规定，如果依据民事侵权的一般规则来处理，被告将是作出同意决定的所有业主，诉讼操作就不太容易实现。笔者尚未查到有这样的判例。

    五、 从《物权法》制定过程来看区别
    1、《物权法》草案第5稿之前没有规定业主大会和业主共同决定，只有建筑物区分所有权人会议和业主会议的概念，并规定“建筑物区分所有权人人数众多的，可以设立本建筑物或者建筑区划内所有建筑物的建筑物区分所有权人委员会”，这个说法后来在《物权法》颁布后，全国人大法律委员会主任胡康生主编的《中华人民共和国物权法释义》第175页有体现，“如果建筑区划内业主人数众多的，可以设立本建筑物或者建筑区划内所有建筑物的业主委员会”。
    2、由于《物业管理条例》先于《物权法》而颁布实施，规定了“业主大会”的组织形态，为了相衔接，后来的《物权法》草案规定了业主可以设立“业主大会”，同时将建筑物区分所有权人会议所要决定的事项规定为由“业主共同决定”，而没有规定由“业主大会”决定。
    3、既然业主大会由业主共同决定设立，自然也可以由业主共同决定解散，但业主共同决定的权利是物权的一部分，具有排他性，任何组织和个人不得非法侵犯。

    六、 不作区分的危害
    很多人不区分业主大会决定和业主共同决定的区别，导致很多严重的问题，比如：
    1、 没有成立业主大会，业主就不能行使业主共同决定权，从而对开发商和物业公司侵害业主共同权益的行为，比如对改变规划、改变共有物业的用途的行为，听之任之或束手无策；
    2、 将业主大会等同于全体业主，从而认为业主大会决定的条件等同于业主共同决定的条件，从而引起业主大会开会难、投票难的问题。
    3、 在建筑物管理中，业主处于弱势地位，物业公司借口单个业主不能代表全体业主，要求业主成立业主大会才能监督物业公司，而业主一旦试图成立业主大会，就会进入已经被各种势力缝制好的口袋，遭受巨大的阻力。
    类似问题还很多，可以说，业主只能通过业主大会做决定的认识，听起来很美，实际上则已经陷入泥潭。明明业主可以立即共同作出决定的事情，却非要先成立业主大会才能做，从而被来自某些无良开发商、物业公司以及某些无良公务员的重重阻力将精力和热情消耗殆尽，慢慢沉入泥潭中。

    七、 合理设计业主自治制度，提高业主团体决策效率
    搞清了业主大会决定和业主共同决定区别以后，我们就能认识到这么一个道理，业主设立业主大会的目的是为了方便行使共同管理权，避免一盘散沙无法行使权利，《物权法》和《物业管理条例》的相关规定也表明了这一点。因此，我们就可以来合理地设计业主自治制度，在法律框架内，合法提高业主团体的决策效率，降低业主大会的表决难度，让业主大会这个业主团体能够随时发出声音，作出决定，从而根本上维护业主的共同权益。
    建议方案如下：
    方案一：在《业主大会议事规则》中规定，“业主大会会议表决时，经充分公示告知后，未参与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票”。（参考依据：住房和城乡建设部2010年版的《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条的规定，“未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定”）。
    方案二：在《业主大会议事规则》中规定，“召开业主大会会议，物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，会议有效。与会业主人数半数以上同意，可以作出业主大会决定”。（依据：《物业管理条例》第十八条）
    方案三：在《业主大会议事规则》中规定，“以幢（单元或楼层）为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议，业主代表可以在授权范围内代表其所在的区域投票，作出业主大会的决定”。其具体的组织形式可以有业主大会代表会议、业主代表大会、楼门单元代表会议等形式。（参考依据：住房和城乡建设部2010年版的《业主大会和业主委员会指导规则》第二十七条和二十八条规定，物业管理区域内业主人数较多的，可以幢、单元、楼层为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议，业主可以书面委托的形式，约定由其推选的业主代表在一定期限内代其行使共同管理权，具体委托内容、期限、权限和程序由业主大会议事规则规定）。
    方案四：业主可以通过管理规约或业主大会议事规则，完善业主团体的组织结构，将业主委员会定位为业主团体决定一般事项的常务机构，在授权范围内代表业主团体作出决定，同时设立相应的监督机构予以制衡。（依据：《物业管理条例》第十八条）

    在合理设计业主自治制度后，业主团体就可以建立决策权、执行权和监督权相互制约又相互协调的业主自治体系，既提高了业主团体的决策效率，又避免了权力滥用。

（写于2010年6月2日，2012月5日13日修改）