徐昕按：长期以来，收到大量法律咨询和求助，无力全部回答或关注。经慎重考虑，建立该平台。目前，法律专业志愿者已初具规模，能及时为民众提供免费法律咨询，并根据具体情况，为确有严重困难的弱者义务提供法律援助。
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这是目前解答的第3470至第3488个法律咨询
 
《大案》法律援助平台问答记录（九十八）
                
感谢大家的信任和咨询！根据各自所提供的信息，结合我国相关法律法规，现分别回答如下：

3470、星球上的玫瑰

您好，前面我咨询过关于强奸罪的问题。我是受害者，公安机关已立案，还没有出结果，现在怀疑嫌疑人作为土豪与派出所有勾结，因为之前是拒收材料拒立案，我递到区公安局，派出所才勉强立案，然后又拒收材料，且至今未被逮捕，现在结果不好说，貌似对我不利。而这两天嫌疑人托人来说和解，如果不和解，他们让我小心由原告变被告，他们要控告我诬告陷害罪。我本人向派出所报案怀疑嫌疑人强奸时所提供的证据为嫌疑人发给我的承认短信及邮件，无虚假陈述和伪造！假如万一结果是我败诉，请问我有反被嫌疑人控告的可能吗？

答：一、对该派出所拒收材料，可以向他的上一级公安机关申诉或复议。

二、如果该派出所有徇私舞弊嫌疑，而你有一定的证据或线索，可以向地方检察院举报。

三、如果你认为派出所的行政不作为侵害了你的正当权益，则你可以向法院起诉派出所行政不作为。

四、对方找你和解，主动权在你这边，看你怎么选择，对方说要控告你诬告陷害只是吓唬你不懂法，对方谈判的伎俩而已，你自己有确凿证据证明对方犯罪，对方仅仅口头上吓唬你，所以你是不用怕的。

五、对于强奸一案你可以去检查院提出控告，由检察机关根据受害人提供的有关材料，再进行必要的调查后依法监督公安机关进行刑事立案处理。（谢广利，新浪微博@新青年—自牧）

 

3471、鱼会飞

您好，我想咨询下在家属没有签字的情况下，官方对死者遗体强行火化合法吗？

答：就你所述不可以，按规定遗体火化需要逝者家属提供其身份证明。由医院开具的死亡证明，以及所在社区单位出具的火化申请。再由直系亲属签字才可以火化。(席铭@铭静的溪林）

 

3472、遗失的美好

事实如下，我家人在邮政储蓄银行金库上班，去年因为行长私人关系要求他们给农信社个人完成存款任务，把金库钱存到农信社一个保安名下，但是后来经人举报，把他们三个逮捕，说是挪用公款罪，但行长仅仅只是撤职，不承认让他们存款的事实，当地法院也不追究他，我家人跟他两个同事要判四年，是不是很冤，从中没得到好处，利息全部上缴，还要被判刑，请问这种情况判刑合适吗？

答：按照《刑法》第三百八十四条之规定   国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。你的家人在邮政储蓄银行的金库上班，是否构成挪用公款罪的犯罪主体值得商榷，本罪的犯罪主体是国家工作人员，而你的家人不符合国家工作人员的认定范围。另，如果农信社接受挪用资金的人符合国家工作人员的身份，且与你的家人构成挪用钱款的共谋或邮政储蓄银行中具有国家工作人员身份的人与你的家人共谋挪用金库钱款，你的家人才构成挪用公款罪。《刑法》第二百七十二条第一款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。按照你对案件的描述，个人观点你的家人构成挪用资金罪，应当接受刑罚的处罚。（新浪微博@法律人薛丙龙）  

 

3473、飘

诉讼中，公安局对第三人罚款处罚，据查公安局驻中国银行涟源支行公安收费室早已不存在，即缴纳的地方不存，说明没缴纳方式，行政处罚有效吗？能认为没有执行罚款吗？若执行了，能让被上诉人提供缴费凭证吗？

答：你对案情的描述不是很清楚，仅根据你的描述，无法作出准确地针对性答复。但是根据《行政处罚法》的规定，行政处罚在作出时即生效，行政相对人应当按照处罚履行。即使缴纳的地点变更，也不能否定行政处罚的效力。（苏聪聪，新浪微博@苏小小聪） 

 

3474、Kitty

父母在98年在天津市东丽区刘台村买了处民房是本人姑姑的后因来北京发展房子就无人看管有一段时间由父母的朋友在那住，前年回去看房子已经被别的村民翻盖了，现房主说是从父母朋友那里买的03年写的合同！可后来调查了父母那位朋友在01年就去世了！现在打官司法院判我败诉！因为父母不是天津人不受保护！对方称与他签买卖合同的是另一个同名的人！我方要求法院将与对方买卖的人出庭法院不与支持！真心求助！就因为我们不是当地人就不支持我们！现在走头无路！父亲也病了还想跳楼！想得到法律援助！本人现在北京！

答：如果有房产证，可以直接起诉要求对方迁出。如果没有长权证书，就搜集证据，证明自己是所有权人在再诉。（知秋客）

 

3475、ltr

张某2012年四月致他人眼眶内壁骨折，当时鉴定为轻伤。2014年元月，检察院以故意伤害罪起诉至人民法院，庭审中张某提出重新鉴定，因为按照2014年元月一日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，被害人眼眶内壁骨折为轻微伤，张某不构成犯罪。对此，法院如认可其重新鉴定，那么鉴定标准应按旧标准还是2014年实施的新标准？是否可以直接按照原鉴定轻伤判决张某有罪，这样判决和刑法从旧兼从轻原则有无矛盾？换句话说，从旧兼从轻原则是否适用于鉴定?如何适用于本案？

答：我国《刑法》第十二条关于刑法溯及力的规定采用从旧兼从轻的原则，该原则本质是“有利于被告人”原则。

  《刑法》条文本身并未对何种情况为“轻伤”作出明文规定，实际上应属于“空白罪状”，即《刑法》将是否构成轻伤的问题交于《人体损伤程度鉴定标准》等规范性法律文件进行判断。那么从广义上讲，该标准也是认定是否构成犯罪的法律规范。

   至于你提到的鉴定标准的变更，虽然根据行为发生时的标准构成轻伤，但是法院判决之前该标准发生了变更，判决时已不构成轻伤。也即，判决时的法律规定该行为不构成犯罪。那么，根据“有利于被告人”原则法院应依法进行重新鉴定，如不构成轻伤，则应宣告无罪。

（苏聪聪，新浪微博@苏小小聪） 

 

3476、紫涵

我老公跟别人吃饭，因为说话起了冲突，一开始是两个人打他自己，后来他有打电话叫了几个人把那两个人当中的一个，打的肋骨骨折了，可是监控录像上只录上他们打那个人，没有拍到他被打，是凌晨也没有认证这个应该怎么办

答：按照《人体损伤程度鉴定标准》之规定    5.6.4 轻伤二级：b)肋骨骨折 2 处以上。5.6.5 轻微伤：a)肋骨骨折；肋软骨骨折。你老公的行为导致了对方轻微伤或轻伤，如果构成轻伤，则涉嫌故意伤害罪。既然没有拍到你老公被打，也没有人证，建议你对被害人积极进行赔偿，取得被害人谅解，如果对方经鉴定为轻伤，可争取检察院不起诉或从宽处罚。（新浪微博@法律人薛丙龙）                                      

 

3477、与在即时犹唯期

我想问一下同村的的人把我家孩子藏了四五个小时，他们要不要付法律责任，我家孩子五岁,我去他家里找，他又把我家孩子藏在了别人家里，他还说他没有见我家孩子

答：非法拘禁罪一般要求拘禁24小时以上，所以刑事责任是不存在的，民事责任的话，你也很难举证自己和孩子遭受严重精神损害，所以建议调解一下，法律责任很难，毕竟邻里，以后还有很多交道，多多沟通就好。（汪孟杰新浪微博@汪小六xanks）

 

3478、草涵之

有个问题想问一下。单位没给签正规的劳动合同，未交社保。只有一个协议写了期限和地址，其余均未明确写明。经过劳动监察处理，要补交社保必须得要合同。如当事人离职，请问补签的合同效力如何？如果补签完同时离职，效力又如何？

答：既然已经过劳动监察处理，那就按照劳动监察的要求先与单位补签合同并补缴社保。

   不管是当事人离职后补签劳动合同，还是补签劳动合同的同时离职，双方均无继续形成劳动关系的意思表示。事实上，双方的劳动关系自离职时已经解除或终止，该合同只不过是办补缴社保的手续而已。（苏聪聪，新浪微博@苏小小聪）

 

3479、托尼

徐老师，我们内蒙古听说农村人一家人冬天给补助一吨煤，可是我们村只有老人给发，想我们这样有年轻人的就不给，怎么才能举报，我想还大家一个公平！

答：你所说的此种情况，极有可能是下面的人具体操作中没有按照规定发放，建议向政府部门咨询相应政策，如确实未按相应政策进行发放，可向政府部门反映或投诉。（苏聪聪，新浪微博@苏小小聪）

 

3480、无艳

你好 我想像您咨询一下计件工资的加班费怎么计算

答：计件工资加班费的计算方式，一般在省级的工资支付条例中有规定，提供《江苏省工资支付条例》供你参考。该条例第21条：实行计件工资制的，劳动者在完成计件定额任务后，用人单位安排其在法定工作时间以外加班加点的，应按照工作日150%，双休日200%，法定节假日300%计算。（苏聪聪，新浪微博@苏小小聪）

 

3481、apple

今天提交取保候审申请书到了大门说要预约他们打了里面电话没人接 上班时间啊 没人接 等了半天搞了半天大门都不让进.这是程序吗？今天早上又去了.里面人说已移交检察院不能取保候审了。这是真的吗？如果是真的那我们可不可以去检察院取保候审？

答：提交取保候审申请书，如在公安侦查阶段，要找承办该案的警察；如已移交至检察院审查起诉，应当找对应负责该案的检察员。根据我国《刑事诉讼法》规定，在公安、检察院、法院三个阶段，如果符合取保候审条件，均可取保候审。（苏聪聪，新浪微博@苏小小聪）

 

3482、时尚丽人

你好，我是达州的，于离婚一年了，他从来不给孩子抚养费，平常也不联系，但过年还是来看孩子一次，也不会给孩子钱，他是湖北的，孩子今年五岁了，自己一直一个人辛苦的带，现在孩子一天天的懂事了，他就来看来了，来只是给孩子玩具和吃的，他说反正我养大了，孩子也会认他，我想问一下，我可不可以把孩子的姓改了，我想安定的生活，现在想成一个家，就是害怕他来打扰，总是以看孩子的理由来麻烦我，离婚一年多了，现在他想和好，我不同意他就在我亲戚家闹，说我偷人还说当初如果不是因为我怀孕他不会娶我，我88年的他72年的，当初是因为他强奸我威胁我才和他结婚的，如今他又总是给我泼脏水，我一个女人带着孩子他不管，还总是打扰我，我想安稳的过日子，现在只是想把孩子的名字改一下，我违法不

答：一、对于你说的关于改孩子的姓的问题，我国婚姻法规定：子女可以随父姓，也可以随母姓。一般而言，子女出生后，其姓名是经父母双方协商一致后确定的，因此孩子姓名的变更，也应由父母双方协商一致。父母离婚，任何一方无权擅自更改孩子的姓名。所以你单方面改孩子的姓是不符合法律规定的。

   二、现建议你可以起诉要求对方承担离婚后到现在及将来孩子的抚养费。

  三、一般情况下对方有探望孩子的权利，你不太可能阻止对方对孩子的探望权。你的生活处与对方探望孩子只要处理好不矛盾的，你可以与对方摊牌协商好解决。

  四、对于对方向你亲戚闹那些事，建议可以去法院提起侵害名誉权的诉讼。

  五、对于以前地强奸一事你自己权衡，那是什么时候的事情？有证据可以去公安局报案。（谢广利，新浪微博@新青年—自牧）

 

3483、月儿

我们和政府签订的拆迁合同，我们要求可以置换平米才签订合同，现在对方说置换不了，要重新签订合同，那么我们签订的合同是部分无效还是全部无效，我现在是否可以要求拆迁款和以前不一样呢？

答：因当时签订的合同只有一份，你们没有留存，因此对之前对方是否承诺以及承诺了什么并无证据进行证明。

    之前的合同如果是双方真实意思表示，当然有效，但是你手上并无前合同，无法依前合同主张权利，对方也不将前合同拿出，故事实上，前合同没有得到履行。

    至于现在的合同如何签订，你可以与对方重新进行协商，重新协商后的签订的合同即便与前合同不一致，也视为对前合同之变更。（苏聪聪，新浪微博@苏小小聪）

  

3484、杨小讴~_~

今天的开庭十分戏剧话，被告代理人跟我们的开庭时间撞在一起，在我们隔壁开庭，等了近3个小时，我们才开庭，我们提出做司法鉴定，对于医学会鉴定不认可，区法院说中级法院不允许做司法鉴定，不管只否做过医疗事故鉴定，中法只让做医疗鉴定，这样符合法律吗？

答：我国对司法鉴定没有统一的标准，一般情况法院不应该拒绝做司法鉴定，除非当事人的申请不符合法律规定。（席铭@铭静的溪林）

 

3485、海军上校

各位律师好！本人最近准备买一套二手房，这是我的首次购房。但该房子房产证未满五年，如果现在过户会面临高额的税费，所以想先签订购房合同并装修入住，待到五年后再约定过户。现在的问题是：这样做会面临什么样的风险？如何有效的规避这些风险？

答：根据您所描述的情况，虽然您与卖家的购房合同有效成立，但是由于没有过户登记，您不能取得该房屋的所有权等物权权益。因此如果卖家一房二卖，并且第二个买家先于您过户登记，那么您在物权上就属于无权占有，第二个买家有权要求您向他返还该房屋，搬离出去。而您只能基于购房合同向卖家主张违约责任，进行金钱上的赔偿，无法主张房屋的物权。这就是法律风险。从法律的角度，我不建议您这么做，但是根据您的实际情况，如果您只能这样的话，高额违约金的约定可以相对约束，保证卖家忠实诚信的履行合同，防止一房二卖的情况或者卖家其他不利于您的违约行为。

最后，以上仅是根据您的描述所做的初步法律意见，请您理性判断与考虑。（华钰，新浪微博：@布瑞祺-Bridge）

 

3486、2012

我妈妈因为那个男的(男女朋友）经常喝酒，这次很严重他喝醉了赶我和我妈妈出来，我和我妈妈出来住后他喝醉了酒就去我妈妈工作的地方闹，我们报过警没管多久又去，还打电话去威胁我妈妈，我妈妈不可能辞去那个工作，是我们唯一的工作来源，我还在上大学，民警只是调节没有什么有力的措施，我们应该怎么办？我是重庆市的。

答：你对案情的描述不是很清楚，仅仅根据你的描述，无法提出更多的法律意见。建议一旦有危险，应当立即报警，保护好自己；如可能造成你们人身损害，而警察不予处理，可坚决要求警察对其进行批评教育和行政处罚，如涉嫌犯罪，可要求对其追究刑事责任。（苏聪聪，新浪微博@苏小小聪）

 

3487、伟哥

徐老师，您好。本人就职于深圳一国企，现因企业整合，所有岗位重新竞聘上岗，因本人目前就职的部门和岗位被拆分，本人未参加竞聘。现公司要与我解除合同，并提出给予6个月补偿金，而不是7个月，公司这样做是否符合劳动法？说明，本人已在这家公司工作6年，公司未提前一个月书面通知本人离职。盼答复，谢谢。

答：根据你的描述，你的情况应当属于劳动合同法第40条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”情形，单位既然未提前一个月通知，应当额外支付一个月的工资。（苏聪聪，新浪微博@苏小小聪）

 

3488、頃厛唥暖※

就是在2013年11月2号晚上我老公和他几个朋友在小河吃饭喝酒吃完饭后9:00左右我老公和他其他三个朋友一从小河准备打车上贵阳去玩然后就打了一个出租车在车上其中一个朋友就和司机发生了矛盾就动手打了司机便又下车把司机耳朵给掉了三分之一这时我老公就拿了一把到出来了司机看见刀就跑了我老公和那个朋友又追了上去又打了司机一顿。

我老公涉嫌故意伤害罪被警方逮捕我又什么也不懂 又没钱希望你们能帮帮忙

答：一、从你的描述来看，你老公参与了殴打司机，基本构成故意伤害罪，而且你老公还拿出了刀，情节是比一般的殴打要严重，你们打人一方可以去找司机和解的，请求司机原谅并撤案，法院会从轻判决。

二、可以考虑去公安机关取保候审。

三、可以去当地司法局申请法律援助，到时候会帮你老公指定辩护律师辩护的。（谢广利，新浪微博@新青年—自牧）