迈向司法统一的案例指导制

(司法改革研究报告第1号)

徐昕

    类似案件类似处理，不同案件不同处理，是法治原则的基本要求。长期以来，我国司法实践中存在较为严重的“同案不同判”现象，损害了司法公正，削弱了司法权威。建立案例指导制的直接动因，就在于解决司法实践中较为严重的“同案不同判”问题。

    一、作为中国问题的“同案不同判”现象及其应对

    (一)作为中国问题的“同案不同判”现象
    对“同案不同判”现象应作辩证分析。司法是一个交织着确定性与不确定性的过程：前者是“同案同判”的前提；后者可成为“同案不同判”的正当化理由。确定性是主要方面，强调依法审判、遵循判例、复审、再审、案例指导等制度皆旨在保障司法的确定性。但在法官尽力追求案件处理的确定性后，由于案件的社会结构等因素而导致的不同处理，则属于正常的“同案不同判”。这种“不同”一般可以通过公开审判和当事人充分参与，为当事人和社会所理解，而不会破坏司法应有的公正，因而属于常态，是不可避免也是可以容忍和接受的区别对待。
    当法官没有努力追求案件处理的确定性、没有履行甚至刻意违反类似案件类似处理之义务时，便可能产生非正常的“同案不同判”。转型中国的司法实践中存在不少导致民众困惑、冲击民众信任的“同案不同判”现象。鉴于此类现象凸显于中国转型时期，是案例指导制亟需应对的首要问题，故称为作为中国问题的“同案不同判”现象。
    (二)“同案不同判”现象的原因
    1．制定法的缺陷。现行法律多在“宜粗不宜细”的指导思想下制定，不少规范过于原则、模糊和抽象。为应对立法的简略，诸多司法解释、办法和规定大量出台，立法冲突在所难免。法律依据缺失、粗疏、滞后甚至冲突为司法过程中的法律适用提供了发挥主观能动性的空间，也成为部分法官做出不公正差异裁判的“正当化”理由。
    2．失衡的地方性差异。我国地域辽阔，各地经济、社会和文化发展水平不同，司法要从实际情况出发，这为地方性差异预留了合理的弹性空间。但出于地方保护主义，法院可能为地方利益而牺牲司法统一，从而形成超出合理程度的“同案不同判”现象。
    3．法官的素质差异。转型中国的法官素质参差不齐。部分法官素质较低，难以做出合法和公平的判决。同时，转型期司法呈现协调与变通的特点更容易导致法官对案件事实、法律适用的认知差异，进而产生更多的“同案不同判”。
    4．司法不公和司法腐败。这是成因中最恶劣的一项。转型中国的腐败现象全方位渗透，司法不公和司法腐败也相当严重，直接导致了大量非正常的“同案不同判”。
    (三)“同案不同判”现象的应对
    应通过消除司法腐败、完善立法、提高法官素质、强化独立审判等多种途径，解决非正常的“同案不同判”现象，其中建立案例指导制最有针对性、直接性和可行性。其主要目标和作用在于发挥如下功能从而减少非正常的“同案不同判”现象：
    1．弥补成文法的不足。法官在具体案件中可以发现立法的不足，并根据具体情况做出适当的利益平衡，弥补法律漏洞。指导性案例是针对具体纠纷做出的判决，对规则的表述更加明确具体，便于理解、掌握和适用，从而弥补成文法的模糊性。
    2．确立统一的司法标准，降低地方差异对司法的过度影响。通过指导性案例为同类案件的处理提供统一的司法标准。该标准源于既有的法律规范，却更具针对性、直接性和具体性，能发挥优于法律规范的实际效果，从而更好地约束司法活动。
    3．提高法官素质，减少非正常的“同案不同判”现象。
    4．规范法官的自由裁量权，防止审判权的滥用。法官在司法过程中有一定的弹性空间来对事实进行判断，对利益进行权衡，对法律适用做出选择，再加之中国现行法律具有“政策法”特征，导致法官的权力更大。案例指导制的建立可提供一套更详尽的裁判标准体系，从而规范法官的自由裁量权。

    二、案例指导制建立的基础、困难及对策

    (一)建立案例指导制的基础
    1．中国司法的案例传统。数千年的案例传统为制度建设提供了一定的实践性根基。运用判例审理案件始于西周。魏晋南北朝时，判例的作用被进一步强化。唐朝后，判例的主要功能转向弥补法典的局限、解释法典的原则、确立新的规则和增进法典的适应性。宋元是判例制度发展的大成时期。明清“以例解律、以例辅律”乃至“以例破律、以例代律”。《大清律例》出现律例并行局面。北洋政府时期，大理院曾创制并适用判例。1912—1927年，大理院汇编判例近四千件。
    2．法院的司法实践。最高人民法院建立案例指导制的努力包括：第一，通过发布典型案例等指导司法实践。建国至1985年，重视运用案例总结经验，并通过下发内部文件指导下级法院运用案例；1985年至今，通过《最高人民法院公报》发布典型案例，案件批复也有示范性案件的功能。第二，提出建立案例指导制的明确方向和路径。部分地方法院也进行了积极探索，郑州市中原区人民法院、天津市高级人民法院、成都市中级人民法院走在前列。
    3．两大法系的融合趋势。“二战”后，两大法系出现了相互融合的趋势。普通法国家制订了大量成文法，大陆法国家积极吸收判例制度的合理因素。尽管绝大多数大陆法国家没有明确采纳遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典、指导法官办案方面的作用大大加强。法国行政法很大程度上就是行政法院判决的产物，其行政法的重要原则和主要内容都主要体现为判例；德国一些部门法的发展也深受判例影响；在日本，判例作为习惯法的一种，事实上具有法的拘束力。
    (二)建立案例指导制的困难与对策
    1．体制性困难及其解决。指导性案例作为审判的重要依据/参照，具有法官造法的性质，可能导致司法权冲击立法权。该体制性困难很大程度上源于成文法观念的束缚，尤其是对司法过程的局限性理解。其实，司法过程作为自由裁量的过程，本身就具有一定的造法性质，只是不同法系中法官造法的程度不同而已。中国事实上也存在法官造法的个案。这些判决成为法院裁判的参照，后来形成了司法解释。这些“造法”性质的典型案例及司法解释实际上得到了全国人民代表大会及其常委会的默认或授权。指导性案例来源于法官依法作出的生效判决，其产生天然地受控于立法之下。这种立法遥控下的适度的司法能动主义有助于应对社会的迅猛发展。适用时坚持成文法优先，指导性案例作补充，因此案例指导制不会导致司法权侵犯立法权。
    2．操作性困难及其解决。案例指导制面临的操作性困难很多，如检察机关能否监督指导性案例，这类困难可通过构建科学、合理、详尽的制度方案予以解决。

    三、域外经验与案例指导制

    域外经验对建立案件指导制有重要意义，其中大陆法系借鉴判例法的经验对案例指导制的设计最具启发。
    (一)英美法系的判例法
    判例法以遵循先例原则为核心。在英国，上议院的判决具有普遍约束力，所有法院皆须遵循，只有特殊情况下上议院本身可不受该原则的限制；上诉法院的判决对下级法院和自身皆有拘束力；高等法院的判决对下级法院具有拘束力，但对其内部法官审理类似案件只有一定的说服力。美国在遵循先例原则上相对灵活。判例法的实行在相当程度上依赖于区别技术，即对含有先例的判决中的事实或法律问题与现在审理案件中的事实或法律问题加以比较的过程和方法，旨在把握异同及其程度。
    (二)大陆法系对英美判例制度的借鉴
    大陆法国家借鉴判例制度取得了一定成效，这些经验对案例指导制的设计最具启发。在这些国家，保证判例的一致性被视为最高法院的一项基本任务，且有一系列具体制度作支撑：完善的判决公开制度；较高专业素养的法官和成熟的职业法官制度；高效的判例汇编、发布平台。判例具有事实上的约束力而被遵守，主要因为：判例制度具有内在的合理性；法官对自身信誉的高度重视；审级制度的约束，法官不愿冒判决被上诉审撤销的风险。

    四、案例指导制的设计方案

    (一)案例指导制的性质及指导性案例的效力
    目前案例指导制应定位于法律适用机制，其意义在于：有助于坚持以制定法为主、指导性案例为辅的原则，避免司法权对立法权可能造成的侵犯；与中国成文法的司法理念和法律体系相协调；策略性地回避判例法制度复杂的技术和程序设计；有利于证明其正当性，因为作为法律适用机制的案例指导制可视为最高人民法院通过公布指导性案例实现对各级法院的指导。
    指导性案例的效力是案例指导制的核心问题。制度建立的初期，效力定位于事实约束力较为适宜。指导性案例不具有法律渊源的地位，但当事人和律师可以引用指导性案例，各级法院对指导性案例应履行充分的注意义务，法院判决可以引用指导性案例作为判决理由。倘若判决明显背离指导性案例，当事人拥有救济机会，可提出上诉、申请再审或申诉，相关司法人员将面临司法管理方面的惩罚和纪律处分。其合理性在于：事实拘束力的效力定位与法律适用机制的性质定位相吻合；指导性案例的事实拘束力与既有司法实践及最高人民法院的改革意向一致；事实拘束力的效力定位可充分、合理地利用既有司法体制和法律体系为司法改革预留的制度空间，对现有法律制度的冲击较小；事实拘束力的定位具有制度性和实践性基础。
    (二)指导性案例的产生
    1．指导性案例的来源、标准、制作与报送。指导性案例的来源应具有广泛性和代表性，可来自各级法院的生效裁判。指导性案例的发现目前应定位于内部发现机制，以各级法院审判庭的申报为主。为了激励法官积极申报，可将申报与法官的业绩考核相结合。今后裁判文书实现基本公开之后，公众亦可发现并推荐指导性案例。
    指导性案例应为生效判决，且应具备以下条件之一：裁判所涉及的法律适用问题，属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的；裁判所涉及的法律适用问题具有典型性和代表性；可能多发的新类型案件或疑难案件；在法律适用上具有指导意义的其他案件。
    申报指导性案例的判决应依特定格式制作。(1)“标题”。(2)“裁判要旨”，是根据案例的法律争议焦点或案例体现的法律问题归纳的裁判规则，包括实体和程序规则，是指导性案例的事实拘束力的重要载体。撰写应以案件为基础，避免过度解释；表述具有概括性，裁判规则的归纳应全面和准确；用语应平实、规范。(3)“案情”。(4)“审判过程”。(5)“评析”，主要是对案件定性、事实认定、证据规则的运用、法律适用、责任分担或量刑确定中的观点和理由进行评析，包括对决定性理由和裁判要旨的详细论述。
    指导性案例应“层层筛选、逐级递报”。各级法院设案例委员会，负责本院和下辖法院审结的案例进行初选，报审判委员会讨论确定。审查内容包括：申报的裁判是否是生效判决；申报材料是否按照特定格式撰写；是否达到指导性案例的标准等。报送时应同时提交指导性案例报送及评审表，所经审级的所有裁判文书，案情报告或其他必要材料。审判委员会不定期向上级法院申报指导性案例。指导性案例的报送自下而上，层层筛选，逐级递报，最后直至最高人民法院。对于审判实践中重大、疑难、亟待解决的问题，最高人民法院可向各级法院征集相关案例，并择优选取。
    2．指导性案例的确认与发布。为保障指导性案例的代表性、统一性和权威性，指导性案例的确认与发布主体应限于最高人民法院，尤其在制度试行初期。由最高人民法院案例委员会负责初步确认，然后提交审判委员会审查确认。最高人民法院在智力储备、政策考量、利益权衡等方面都有着地方法院不可比拟的优势，并依法享有司法解释权，案例指导制的推行与司法解释的目的一致，所谓司法权侵犯立法权的担忧也将减至最小。而授予地方法院确认很可能导致指导性案例的繁杂混乱，难以确保指导性案例在全国范围内的事实拘束力，进而与统一法律适用的改革目标相悖。
    作为例外，民族地区指导性案例的确认可考虑采取“双轨制”，既可依一般程序确认，也可以由自治区高级法院、甚至自治州中级法院根据本地区特殊情况确认具有本民族地方特点的指导性案例，但须报请最高人民法院审查备案。
    确认为指导性案例的生效判决须在《最高人民法院公报》发布，还应通过媒体和网络公布。各级法院应在官方网站建立指导性案例库，定期发布指导性案例。最高人民法院应按年度对指导性案例进行汇编，并逐年增补更新。
    (四)指导性案例的适用
    指导性案例的适用主要涉及指导性案例的哪些部分有事实约束力、指导性案例的适用情形、适用方法与技术等。指导性案例中体现推理方法、法理阐释、政策考量、事实认定和法律适用等决定性理由具有事实拘束力，裁判要旨具有事实拘束力，指导性案例的判决结果不具有事实拘束力。案例指导制的适用条件不应局限于“缺乏明确具体的制定法规范”。作为一种统一法律适用的机制，即使有明确具体的制定法规范，法官也需注意相关的指导性案例。
    指导性案例的适用应借鉴英美判例法制度中的司法方法和技术，包括案情比对、情势权衡和排除适用等。判例法国家进行案情比对的基本方法是区别技术。案情比对是法官将待判案件与指导性案例的必要事实进行比较，从而判断是否属于同案或类似案件。案情比对后，可参照指导性案例处理或排除适用。排除适用主要有两种情况：法官认为指导性案例的规则存在缺陷；情势变更以致适用会导致不公正。排除适用应通过三种方式进行程序限制：第一，判决书对该判决与指导性案例的背离进行论证；第二，法官背离指导性案例时，当事人可据此上诉或申诉；第三，借鉴德国的判例背离报告制度，排除适用时法官应向本院案例委员会提交书面报告，后者及时上报最高人民法院审判委员会，以便考量该指导性案例的存废。
    (五)指导性案例的废止
    指导性案例的废止情形主要包括：指导性案例被撤销或改判；新的法律、司法解释颁布实施后，已发布的指导性案例裁判要旨与法律、司法解释相冲突；为新的指导性案例所取代；指导性案例确立的裁判要旨和包含的决定性理由因情况变化已不合时宜；应废止指导性案例的其他情形。
    废止方式主要包括：指导性案例自动失效；指导性案例经宣告被废止。自动失效即指导性案例所确立的裁判要旨及其理由与新法相抵触、被新的指导性案例所取代时，自动丧失拘束力。最高人民法院案例委员会应在年度汇编时清除自动失效的指导性案例。宣告废止的程序：第一，各级地方法院或最高人民检察院直接向最高人民法院案例委员会提出书面废止建议，该委员会也可自行决定。任何个人或组织可向各级法院案例委员会提出废止建议。第二，最高人民法院案例委员会在一定期限内作出决定，说明理由并及时公布。民族地区的指导性案例既可依通常废止程序办理，也可由自治区高级法院、自治州中级法院废止本院有权确认的指导性案例，并报最高人民法院备案。

    案例指导制的建设应坚持“两步走”。当下的直接目标在于化解较为严重的“同案不同判”现象，主要关注事实认定和法律适用的差距过大、显失公允等情形，消除司法不公和司法腐败，树立司法权威，提升司法公信力。长远而言，应全方位、多层次地充分挖掘案例指导制的功能。这需要赋予指导性案例更高的效力，在条件具备的情况下提升指导性案例的效力也并非不可能，甚至可以在严格的标准、条件和程序控制下遴选出弥补、修正和突破既定立法的指导性案例，直至上升为正式的法律渊源。案例指导制应顺应时代需要，积极回应司法实践的需求，加入两大法系相互融合的大潮流，实现司法灵活性与立法严谨性的高度结合，促进司法统一，最终迈向更为广泛、真实和可接受的司法公正。

    更详细的版本，参见徐昕：“迈向司法统一的案例指导制”，《学习与探索》2009年第5期

    全文参见课题结项成果，课题组：《迈向司法统一的案例指导制》，全文约8万余字