卡佩莱蒂为什么卓越  

赵旭辉*

摘要：法学家的声誉如何获得，是值得关注的有趣问题。本文主要以《比较法视野中的司法程序》一书为例，分析了卡佩莱蒂为什么成为20世纪世界最卓越的诉讼法学家之一。

关键词：卡佩莱蒂  比较法视野中的司法程序  卓越

莫诺·卡佩莱蒂被视为当代意大利唯一获得世界性声望的法学家，20世纪世界最卓越的诉讼法学家之一。英国的雅各布勋爵在《比较法视野中的司法程序》（徐昕等译，清华大学出版社2005年版）一书序言中说，“也许他就是最卓越者”，进而指出该书将“跨越一切语言、法律制度和社会秩序的界限”。卡佩莱蒂何以获得如此高的赞誉呢？

卡佩莱蒂生于意大利，师从著名诉讼法学家皮耶罗·卡拉马德雷。他曾任佛罗伦萨大学、欧洲大学、斯坦福大学、剑桥大学教授，曾担任意大利比较法协会、国际法律科学协会、国际诉讼法协会主席，并被授予意大利科学院、英国科学院、法兰西科学院和比利时皇家学院院士等荣誉。他在民事诉讼法、证据法、司法制度及宪法等领域都有建树，被誉为现代比较法学主要的奠基人之一。他撰写了20余部著作和数百篇论文，精通英语，出版许多英文著作，并能“像对其母语那样熟练地运用数种语言”。

卡佩莱蒂之所以卓越，更因为他始终将自己的学术兴趣与社会需要相结合，将法律改革与重大价值相关联。他基于深厚的学术积淀和敏锐长远的眼光，预测了某些具有重大理论和实践意义的研究主题，并在世界范围内发起并组织了大批杰出的学者进行深入研究。

这些重大课题中最重要的是“接近司法/正义”(Access to Justice)项目。项目成果包括卡佩莱蒂主编的《接近司法/正义》四卷及译为中文的《福利国家与接近正义》。《比较法视野中的司法程序》一书第六章“民事诉讼中的诉诸司法救济”便是该项目的重要成果。卡佩莱蒂强调实效性保护当事人诉诸司法权的重要性，即司法应“有效地而不仅仅是在理论上对所有人的可接近性”，分析了对诉诸司法的种种障碍(包括经济障碍和其他障碍)，提出可行的解决方案，最后重申了当事人基本程序保障权的宪法化、社会化和国际化的意义。这一项目影响巨大，自20世纪60年代以来，“Access to Justice”成为各国法律变革和司法改革的旗帜，联合国计划开发署、世界银行、亚洲开发银行对发展中国家的法律援助项目皆以“Access to Justice”作为项目名称或宗旨。

卡佩莱蒂还组织了另一重大项目“通过法律的一体化：欧洲和美国联邦的经验”，项目成果推出六卷。《比较法视野中的司法程序》一书第四部分“通过法院推进法律的一体化”便是该项目的重要成果。他深入考察美国联邦司法制度，总结美国法院推进法律一体化的经验，从比较法视角为欧洲共同体建立中充分发挥法律和法院的作用提供了借鉴。

《比较法视野中的司法程序》是卡佩莱蒂的英文代表作，是一部从比较法视角研究司法程序的经典著作。该书从比较现象学进路出发，运用哲学、历史学、社会学、政治学等跨学科方法，系统研究了现代司法程序所面临的宪法性、社会性和跨国性等重大问题。除上述两大项目的成果外，该书其他内容也极为经典，围绕法律与司法制度的基本问题进行了深入探讨，包括法官造法、司法责任、司法审查、通过法院维护公共利益等。

“法官造法”历来是两大法系争论的焦点。法官造法是否只是英美法国家的特点？法官为什么能造法？法官造法会带来什么影响？现代社会的急速发展对法官造法产生了何种影响？卡佩莱蒂提出，法官造法不只是英美法国家的特点，大陆法国家也存在此种现象，司法过程是一个能动的过程，或多或少都带有一定的自由裁量及造法的特征。法官“既为解释者又为造法者。不可能有其他情形，既然解释总意味着一定程度的自由裁量和选择，并因此具有一定程度的创造性，在诸如宪法裁判、以及涉‘社会性’和‘分散性’权利裁判的特定领域创造性程度尤高。”(第72页)随着“大政府”及福利国家的出现，两大法系正在出现趋同，即“赋予法官比以往时代更多的造法职责”(第75页)。

“司法责任”旨在解决谁来监督监督者的问题。卡佩莱蒂基于数个国家法律制度的比较研究，对司法责任进行类型化分析，包括法官个人和司法机构作为集体的政治责任(对行政机构的责任、宪法责任)、社会或公共责任、国家的法律责任、法官的法律责任(刑事责任、民事责任、纪律责任)，最后提出迈向一种更具回应性的司法责任制度。

“司法审查”被卡佩莱蒂称为“大问题”。立法机关制定的规范性文件为什么能被推翻？这种权力为什么要被赋予法官？司法的反民主特征是否具有正当性？司法审查制度带来的风险如何控制？卡佩莱蒂从历史与现实、从比较法视角对上述问题作了认真回答。关于司法审查的类型，他基于详细的材料分为三种类型：集中型、分散型和融合型，并作深入分析。进而，他在考察欧洲各国及欧洲共同体司法审查制度的基础上，讨论了宪政与联邦主义，指出尽管司法审查首先在美国被有效实施，却是“数个世纪以来欧洲思想和殖民经历的逻辑结果”(第162页)。最后强调司法审查的民主正当性，“因为能强化公民自由的任何制度当然也同样能强化民主”(第289页)。

在“通过法院维护公共利益”一章，卡佩莱蒂比较了世界各国的公益诉讼制度，概括若干解决方案。其中传统解决方案包括个人诉讼资格，政府诉讼资格即检察官作为政府代理人，更新的解决方案包括专门性政府代理人，如瑞典1970年设立的消费者监察专员、英国1973年设立的公平交易主任、加纳1974年设立的环境保护委员会。现代解决方案允许私人性的个人和组织为普遍或团体利益起诉，即便其个人权利可能未直接受损害，即所谓私人检察官。综合性解决方案把私人热情与政府机构的主动和监控结合起来，如意大利1967年一部法律授权每个人有资格就地方当局许可的违法建筑事项起诉，印度、意大利、坦桑尼亚等国允许提起公民诉讼，攻击违法的选举活动。卡佩莱蒂还讨论了传统制度的利用，如第三方介入诉讼、美国的集团诉讼、普通法国家的关系人诉讼、法国的民事赔偿诉讼。印度的书信管辖权则典型地体现了法院对公共利益的激进保护。

正如卡佩莱蒂所说，“程序，不是纯粹的形式，它是各种矛盾的交汇点，是国家政策的接合处，是人类思想碰撞的火花。”他敏锐的问题意识与广博的学识总能准确把握时代的脉搏；比较的研究方法与开放的态度使他能跨越时代、文化、地理的差异，寻求“有希望的解决方案”；笃行“一种宽容和互相尊重的哲学”则使他能“对正义，对有关善恶的感情和追问——一言以蔽之，对人类价值——保持敏感”(第287页)。

诚如佛罗伦萨大学瓦瑞诺教授所言，卡佩莱蒂将作为20世纪法律文化的一位核心人物，当代意大利惟一获得世界性声望的法学家，而被学术界铭记。

本文载于徐昕编：《司法》第3辑,厦门大学出版社2008年版