逻辑、直觉和哈特的实证主义遗产*  

Douglas Lind

陈  锐 编译

摘要：司法过程中逻辑与直觉的作用如何，曾引发极大争论，这一争论在哈特的法哲学中占据中心地位。Douglas Lind系统考察了哈特对逻辑-直觉争论的独特贡献，认为法律形式主义与法律现实主义及自由法运动都以自己的方式误读司法实践，他将司法决定过程看成是本质上的理性事业，但在较小而仍重大的意义上，也承认直觉在司法实践中的作用。

关键词：法律形式主义  法律实证主义  法律语言  逻辑  直觉

一、引言

在整个20世纪，美国和欧洲的法理学将注意力集中于司法方法与实践。事实上，对审判实践的批判性研究是上世纪法理学的主题。在这一主题中，一个棘手且重复讨论的是司法决定中逻辑的作用问题。自从霍姆斯(1881)宣布说“法律的生命在于经验，而不在逻辑”后，法理学研究者开始贬低逻辑在审判中的作用。对法律形式主义的法理学批判在20世纪上半叶的美国和欧洲非常流行。在美国，这种法理学思潮被称为“法律现实主义”；在欧洲，人们称之为“自由法运动”。这两个流派中的法学家认为，尽管司法决定过程呈现为一种逻辑过程，但逻辑在司法决定中起次要作用。有些学者甚至认为，尽管司法决定以法律推理的形式出现，但司法的方法在很大程度上依赖于法官的直觉或正义的感觉。

自20世纪20-30年代法律现实主义与自由法运动的蜜月期后，人们对审判过程中直觉和逻辑各自作用的直接争论消失了。然而，近年来由于几名法学家把这看成是对司法方法有意义的考察后，这一争论又复活了。哈特就站在那些致力于进行逻辑-直觉争论的法学家前列。他为这一争论提供了一种批判性的视点和中庸的声音，他的这些观点非常值得我们重新加以探讨。哈特认为，争论的双方分别代表了难以证明的两种极端思想，尽管每一方都抓住了司法实践的某些特点，但他们共同的倾向是强调一些特点而否定另一些重要特点，这使他们的工作具有不可救药的缺陷。他寻求在这一争论中确立一种中间立场，既强调逻辑的重要性，也了解其局限性；既承认直觉的作用，又拒绝过分夸大直觉、完全否定逻辑的主张。

本文考察哈特对逻辑-直觉争论的贡献。首先，我们来考察一下法律形式主义及其批判者在逻辑-直觉争论方面的背景。

二、法律形式主义及其批判

(一)法律形式主义

法律形式主义指一个法律系统可被理解为一种简单的逻辑结构，是由一般的原则和规则组成的完全集合，所有在这一系统内发生的问题都可按演绎的方法来解决。在这一系统中，司法决定过程是按三段论推理方式前进的，每一案件的结果都必然是事实与司法行为预先确定的一般规则或原则的逻辑结合物。

19世纪，一些形式主义者尤其是欧洲民法国家的学者，强调决定司法结论的规则和原则的具体性，认为这些原则与规则决定了司法决定的结果。这一法理学方法被称为“法典主义”。按他们的观点，法律是确定、客观、统一和可预见的，司法决定过程是一种机械、非自由裁量的过程。美国的形式主义者还设想了“较高级法”的法理学。他们宣称，法律可归约为抽象的一般法律原则。法官杰罗米·弗兰克(1930)将这种法律形式主义贴上“法律绝对主义”的标签，它在将法律推理描述为三段论推理的观点上与法典主义类似，不同之处在于它将高级法的抽象原则作为大前提，而不是成文法典作为大前提。

到19世纪末，美国和欧洲的法理学思想都开始从法律形式主义问题上移开，一些学者如霍姆斯、耶林等纷纷对形式主义的信条和目标提出质疑。他们的工作为法律现实主义及自由法运动铺平了道路。他们强调说，司法决定的确定性主要不是逻辑限制的功能，而是对司法权加以自由行使的自然秩序的结果。他们认为，法律原则不是外在固定的抽象概念，而是不断增长的实践性原则。在这种法律观念下，形式主义的演绎方法让位于没有严格逻辑形式的类比推理、社会利益、经济考虑以及历史考察。

(二)自由法运动

自由法运动的主要目的是解放法官，即将法官从各种各样、被设计用来使司法决定从属于成文法这一形式渊源的法理学和解释规则中解放出来。自由法运动的法学家们拒绝形式主义的中心信条，他们将判决过程看成是本质自由且富有创造性的过程，将法律理论的目标看成是对司法自由的局限性与特点进行描述。

他们中，强调司法实践中直觉作用的著名学者有Ernst Fuchs(1909)和Johann Gmelin(1917)。Fuchs将司法决定的过程看成是一个较少形式限制的主观性事业。他认为，法规和法典不能仅仅看成是一般的法律规则，而要看成将规则延伸到制定法语言所包含的领域决定。裁判时，法院将使用完全自由的决定方法，法官应设法做出与正义的感觉一致的决定。Gmelin遵循Fuchs的路线，同样强调司法决定的主观和直觉方面。他认为，真正的正义不能在冷酷的逻辑推理中发现，也不能通过聪明才智在布满灰尘的书籍中发现。仅当法官混合了理性与感情、冷冰冰的逻辑要求与法官对正义的感觉时，司法才能导致正义。此时法官必须依赖于自己主观的和个人感知的正义感觉。这种正义感觉潜在于人的心灵中，是人与生俱来的感情。法官就是要指出深植于我们所有人心灵之中的正义感觉的方向，就像磁针一样。如果违反主观的正义感觉，则符合立法目的而做出的理性演绎的结论也一定是错误的。

(三)法律现实主义

美国的法律现实主义的目的也是否认和质疑法律形式主义。法律现实主义者将法律系统不是看成一种抽象、理想的实体，而是一种为社会目的服务的实际实体。法律规则不是固定、永恒的，而是发展和持续增长的，尤其会随司法的决定过程而变化。审判不可避免包括一定程度的造法自由。

“直觉优于逻辑”这一主张彰显了法律现实主义运动的动人口号。从霍姆斯开始，美国的反形式主义学者们再三抨击说，法律形式主义者过度强调了法律决定过程中逻辑的作用，且掩盖了直觉在审判实践中的作用。霍姆斯说，司法上的需求感或公共政策的直觉在确定适用那一规则的过程中比逻辑三段论的作用要大得多。其它现实主义的重要先驱人物也同意这一观点。在《司法过程的性质》中，卡多佐认为，尽管逻辑很明显影响着法律随时间而发展的过程，但司法决定的过程要求一些超出了演绎逻辑能力的技巧。因此，他对法院仅仅重视理性的作用，不顾干巴巴的逻辑极端后果的做法表示非常遗憾。

在法律现实主义运动的范围内，对形式主义的批判与对司法直觉的信奉来自于所有角落。Bingham(1912)寻求建构法律的现实主义科学，以抵消那种反映了逻辑作用的虚假观念的法理学理论。Oliphant(1928)认为，任何真正的法律科学研究必须从形式主义的含糊而游移不定的理性中移开。Oliphant主张，理解司法决定的关键是认识到法院在原则中所做的选择不是逻辑就能确定的，而是一种适于解决问题的司法直觉。Hutcheson(1929)说：“对可靠的判断来说，想象力与直觉能力非常重要。”对他来说，一个人的心灵直觉能力是一个好法官的重要标记。

弗兰克对形式主义的所有核心信条都表示了怀疑。他认为，法律形式主义使人产生了一种错误的印象，似乎司法决定的活动是一种机械活动，是一种三段论推理、无自由裁量权的活动。但实际上，法律不是机器，法官也不是看管机器的人。司法决定的真正决定性理由通常是法官对案件应如何解决的直觉。

三、法律形式主义的基本错误

与其他法理学者相比，哈特对司法实践中的逻辑-直觉争论有着更为深刻的理解。他一直坚持认为：法律形式主义与法律现实主义及自由法运动都代表了一种极端的思想，都提供了一种对法律不可靠的说明，各方都以自己的方式误读司法实践。他试图开辟一条中间路线，承认逻辑和直觉在司法决定过程中的适当性，而避免争论中“有我无你”的立场，在逻辑与直觉之间建立一种有益的平衡。

(一)审判中预判的缺陷

哈特认为，形式主义的法律决定与超人的决定有点类似，它不能很好地适合于人类社会情形。在制定法律时，尤其是在采用对行为进行归纳从而得出规则的方法时，法律不可避免带有许多法律漏洞、不可靠性及不确定的外延。这一现实毁坏了法律形式主义，构成其基本理论错误的基础。其基本错误在于信奉法律概念是固定、封闭的系统，以致对于任何案件来说，都可以确定某一事实是否可归入一个概念之下。这意味着对一个特定的案件来说，法律概念的应用是一个简单的逻辑运作过程。

他认为，对法律的这种错误说明导致法律形式主义者一直寻求消除司法自由裁量权，他们假设一个成熟的法律系统中分类与划分以及特定法律适用中的具体条件如此可靠，以致能解决所有、将来可能出现、可想象到的问题。这会鼓励立法者及其他人盲目预判那些不可能知道的法律问题和案件，这种预判的缺陷是忽略或设法掩盖法律语言的两个基本特点：法律规则与原则有固定的核心意义，其边缘被不可靠的应用所包围；法律概念边缘引起的不确定性是法律语言固有的开放性结构的结果。

(二)法律概念边缘的难题

哈特认为，当立法者在起草立法或从司法过程总结出一般规则时，他们通常对某一规则的特定应用有一个清楚理解，即一个规则确定的意义核心。在这些标准情形中，规则的应用毫无疑问。但核心含义外还有边缘含义，那种处于一般规则边缘、我们并不非常熟悉、不明显包括的情况。这一边缘的难题揭示了形式主义法律思维的基本错误。

他认为，如果每一法律规则都包含不确定的边缘，那么边缘领域引起的问题就不能仅依靠逻辑来解决。在这种情况下，决定法律规则外延的责任就落入法官之手。飞机是否包含在法规中的“车辆”内呢？这不能依靠逻辑演绎的方法来确定，而要实际考察飞机是否与车辆的标准情形类似，是否在法律方面与规则的目的和目标一致。司法决定不能简单按照三段论推理来办事。

(三)法律语言的开放性结构

哈特认为，在人类生活的所有领域，使用语言来表达的规则存在潜在限度，因为我们不能预见未来情况所有可能的组合，几乎所有的概念与一般术语都会有超出一般、标准情形之外的情况存在。自然语言的这种结构开放性特点使一般的法律概念不可避免同时具有核心和边缘区域。甚至一个规则的边缘情形是规则应用时仍未确定的领域。

他写道，对法律语言的开放性结构，一些重要的、大的法律系统领域总是开放的，以便法官行使自由裁量权，从而使原先含糊的标准具有确定性。当遇到没有预见的情形时，法官的任务就是做出一种新的选择。形式主义者将法律概念看成逻辑上封闭的系统，否认法律语言是开放性结构。因此，他认为，法律形式主义的基本错误最终建立在对语言的误用基础上。

(四)一种语言错误，而不是逻辑错误

1．逻辑对于法律形式主义的次要作用

哈特认为，现实主义者已为认识法律概念的边缘情形建立了基础，并破坏了形式主义者将审判过程看成是完全的逻辑性事业的基础。但他仍认为法律现实主义者及自由法学家稍有天真，因为他们完全否认逻辑在司法实践中的作用，而赞成直觉的作用。对哈特来说，他们将逻辑看成形式主义的邪恶根基，这是一种错误和误解，他们误解了形式主义法理学的真正问题所在。他主张，逻辑并不是形式主义的根本错误，因为逻辑是一种惰性的力量，逻辑并不规定术语的解释，它也不指明对任何表达式的明智或愚蠢的解释。逻辑仅仅告诉我们，如果你给某一术语以某种解释，则某种结论会随之而来。

同时，他意识到，三段论对于形式主义来说仅仅起一种次要作用。与其说形式主义思维的根本性错误与逻辑有很大关系，不如说它与语言的关系更为密切。这种语言态度，即一般的法律术语与概念是逻辑上封闭或固定的，才是法律形式主义的真正理论症结。

2．语言的封闭性与形式主义法官

哈特认为，仅当认识到形式主义的主要错误不是由于逻辑而是由于语言后，我们才能回答“对于一个法官来说，犯有如此错误、成为一个形式主义者意味着什么？”的问题。但法律现实主义者并没有可靠地回答这一问题。

按照他的说明，法律形式主义者的基本错误就在于假定法律概念的定义性封闭，它为司法过程铺上了一种虚幻的面纱。通过宣称法律的含义总是固定的，形式主义者产生了一种关于审判实践的固定模型，它不包括自由裁量权和选择自由。但当问题出现在法律概念的边缘时，解释性选择是不可避免的。因此，形式主义者树立了一种不能在实践中复制的审判模型。任何幻想他们自己符合这一模型的法官将欺骗自己，如果法官盲目采纳一些过去确定的定义或分类模式，则他将会犯预判的错误。然而，法官仍需做出一种选择，因为预判并不蕴涵着预先确定。预判是一种缺陷，因为它包括一种选择，这种选择盲目扩张某一定义以包含某个事实性条件。

因此，对哈特来说，形式主义的法官要么缺乏一种潜在于司法实践中的解释性自由的真正概念，要么在其关于司法实践的方法上是不诚实的。他们不承认语言的开放性结构，不承认他们需要在其蕴含的社会目的、价值和后果之间做出选择。他们也不会认识到规则有助于各种各样的合理解释，这些解释使得他可以进行不受限制的选择。

四、直觉与司涵自由的实在性限度

(一)在法律系统的逻辑内的自由决定

在很大程度上，法律现实主义者和自由法运动的学者通过将审判过程描述为一个更多受到直觉与情感影响的过程，从而对形式主义做出了回应。哈特认为，这种对直觉和情感的强调是对形式主义的一种相当极端与莫名其妙的回应。这种否定逻辑赞同直觉的修辞是内在不一致的。为了明白这点，我们将转向哈特对法律系统的基础的实证主义说明。

1．在次要规则框架内的司法实践

哈特习惯于说法律是主要规则和次要规则的结合。次要规则是被设计用来确定主要规则的义务如何被确定、介绍、改变、消除的。他认为，对一个成熟的法律系统来说，次要规则中最重要是承认规则。另一重要类型的次要规则是审判规则的集合，在这一规则集合中，容许对违反主要规则的情形进行权威性确定。这两种规则结合起来，共同作用，就产生了法律的概念。其中司法决定是作为一种压倒性的合理的、受规则支配的实践。

他解释道，承认规则将指明在什么情况下法院的判断将被看成是法律的渊源，以及它们在法律系统层级中将处于何种地位。系统中的审判规则将勾画审判法官将希望遵守的程序。在对这些次要的承认规则和审判规则进行考察后，他认为，法律现实主义和自由法运动立场上的不一致变得非常明显起来。这些人否认逻辑的作用，拥护法官的直觉自由，以便说明法律主要是由司法决定以及对法院的未来决定的预见所组成。但同时，他们所说“司法决定才是法律的真正渊源”的思想会剥夺法律的权威性意旨。

他认为，法律现实主义者与自由法运动的学者并没有成功地采取一种内在主义的视点，尽管他们一直在指责形式主义者没有认识到审判的真正特点，但他们在这方面也失败了。因为他们修辞性地否认逻辑，并抬高直觉在司法实践中的作用，同时贬低所有的建立在司法决定外的渊源基础上的法律规则的重要性，因此，他们组合了一种在重要方面与内在主义者理解的法律实践不一致的司法实践方法。

2．司法直觉被限定的范围

哈特承认，一些现实主义者尤其是那些描述和分析各种各样法律的实质性领域的学者，对更好地理解法律做出了贡献。且他们将审判中直觉的作用提到一个相对重要的地位，表扬他们公开承认司法自由及那些进入到司法决定过程中的所有因素，包括直觉。但他坚持认为，法律外的考虑有时会进入司法决定过程中，但并不意味着司法过程的本性是潜在自由的和本质上直觉性的。在一定程度上，直觉并不能进入实践。

他是以完全不同的眼光在看待司法实践中直觉的作用。现实主义者将直觉看成司法过程的一个独立因素，一种被承认和处理为从理性考虑中区分开来的东西，而哈特将它看成是深思熟虑的法律推理过程的一部分。他发现直觉常表现为人们依习惯而做出与规则完全符合的行为，人们甚至没有对规则本身进行有意识的思考。他认为，这是司法直觉的特点。

他关于司法直觉的这一思想与法律现实主义者与自由法运动的法学家明显不同。对他而言，这些人混淆了直觉与法官用来得出结论的思维过程。按他估计，被证明正当的和可辩护的司法行动不仅必须与可应用的审判规则一致，而且一个直觉性的决定或行为明显受到挑战的法官，只能通过诉诸于审判规则及司法实践的情形而获得证明。然而，如此要求超出了法律现实主义与自由法理论所赞成的直觉概念的范围。

(二)逻辑的弹性与力量

尽管哈特与现实主义者与自由法运动的学者一样对形式主义者的法理学持一种反感态度，但哈特对于他们反对逻辑是司法决定中的重要因素的做法感到非常困惑。且将他们的立场看成是反直觉的，因为审判从根本上讲是理性的事业。他不仅不认为作为形式主义基础的逻辑是邪恶的，他也不认为人们应将逻辑从司法决定中驱逐出去。

对哈特来说，司法实践中，正义的最好保障是法官欣然接受法律概念的开放性结构，开放地面对那些发生在法律概念边缘的法律定义与意义难题：一方面，使用逻辑、理性来确定特殊的案件；另一方面，通过它们各自的法律系统中的直觉来确定特殊案件。

五、结论

由此，逻辑-直觉的争论在哈特的法哲学中占据中心地位。通过将法律形式主义的错误不看是逻辑错误，而是语言错误，哈特实质上对现实主义与形式主义的争论重新作了调整，这使得他对形式主义的法律思维引起的危险与现实主义者和自由法学家所产生的错误都作了清楚的说明。

总之，哈特将司法决定过程看成是本质上的理性事业，其最后的结论，应用一般规则于特殊的具体案件，在很大程度上依赖于演绎逻辑。在较小但仍重大的意义上，他承认直觉在法律实践中担当的作用。哈特主张，没有一种法理学理论能可靠地假设：法律实践的本质要么在于三段论的机械推导过程中，要么在于法官自己都不愿承认的某些感情因素之中。