法治视野下的卧底侦查
          ——评电影《无间道》 

许自宝

【片    名】：无间道
【领衔主演】：梁朝伟，刘德华，黄秋生，曾志伟，郑秀文，陈慧琳，萧亚轩
【导　　演】：刘伟强，麦兆辉
【出品公司】：寰亚电影有限公司
【出产地区】：中国香港
【影片类别】：剧情/警匪/动作

    《无间道》讲述了两个身份混乱的男人——分别作为警方和黑社会卧底的刘健明和陈永仁——决心离开不辨是非的处境，寻回自己的故事。刘健明系香港黑帮三合会的成员，十多年前，他听从老大韩琛的吩咐加入香港警察，做黑社会的卧底。在韩琛的帮助下，七年后，刘健明有望晋升为见习督察。这官可不小！陈永仁想当个好警察，但被警察训练学校“强行退学”，成为警方渗透进三合会的卧底，现在已经是帮会里的红人，而老大就是韩琛。一宗毒品交易，黑白两道的行动均告失败，暴露了双方都有卧底潜伏的事实，陈永仁和刘健明的旅程也将接受严峻的考验。

    显而易见，《无间道》将刘健明和陈永仁从事卧底活动所处的这样一个不辩是非的处境引喻为“无间地狱”，而他们充当卧底这样一段人生旅程被比喻成“无间道”。“无间”究竟何义？此处的无间指无间地狱，该词源自《法华经》、《俱舍论》、《玄应音义》等佛经，又被译作“阿鼻地狱”，是佛经故事中的八大地狱之首，如同我们所说的十八层地狱的最底一层。据说，被打入无间地狱的人，除受苦之外永远没有其他任何解脱。无间地狱广漠无间，打入地狱的阴魂遂永远受苦，以此作为其穷凶极恶之报应。对两个卧底——刘健明和陈永仁——而言，从事卧底工作便如同犯了恶极之罪，随时有可能因卧底身份被揭穿而被打入无间地狱，且永远没有任何解脱的希望。

    因此，以“无间道”作为电影的片名，寓意深刻。刘健明和陈永仁，两个身份均不属于自己的人，几乎生活在一个类似于无间地狱的环境中，做梦都怕别人拆穿自己的身份。究竟什么是生活的道理？什么是做人的道理？角色的茫然和身份的尴尬促使编导对这些问题进行了较为深入的探讨。毫无疑问，进入无间地狱是没有轮回的，但在编导的安排下，片中两位主角却在极力地寻求轮回！

    尽管影片将从事卧底工作视为如旅无间道，但不可否认，这部电影凸现了一个长期为人们所忽视的问题——卧底侦查及其规制。片中，有黑社会成员以警察身份作掩护充当“黑社会卧底”，也有警察或警察局招募的人员以黑社会成员身份作掩护充当“警察卧底”。不过，这里所说的“卧底侦查”其实是指后者，即以黑社会成员作掩护充当“警察卧底”的情形。从我国现行法律规定来看，无论是《人民警察法》还是《刑事诉讼法》，都没有关于卧底侦查的专门规定，卧底侦查尚处于法律的边缘。但在侦查实践中，警察机关使用卧底手段来侦查案件却由来已久，近几年来更呈增多之势。

    卧底侦查人员为了赢得犯罪组织的信任，或多或少会参与并从事一定的违法犯罪行为。是否要对其行为实施法律制裁？卧底侦查人员出于侦查目的而实施的犯罪行为，是否符合刑法上的正当行为理论？假如回答是肯定的，那么允许卧底侦查人员“犯罪”的范围有多大？此外，卧底侦查是一项危险性极高的行动，在侦查过程中，如果卧底身份不慎泄露极有可能招致杀身之祸，即使从事卧底工作的警察恢复了身份也可能遭到疯狂报复，如何对卧底警察的人身等合法权益进行有效保障？如果法庭要求卧底侦查人员出庭作证，又该如何保护其身份的隐秘性？

    这些问题也一直困扰着《无间道》中的卧底警察陈永仁。为了完成卧底侦查的任务，他参与了三合会的犯罪活动，且因其表现较为突出而成为黑帮中的红人。如果黑帮在犯罪之后落网的话，卧底警察是否有权就其参与的犯罪行为主张豁免？如果刑法承认其行为的正当性，刑法对其参与犯罪行为的容许程度有多大？陈永仁日夜担心自己的卧底身份被揭穿，从而产生极重的负罪感——不但对警察局有负罪感，因为他没有完成卧底侦查的任务，而且对其所潜伏的黑帮也有负罪感，因为他们长期共处难免会产生感情。对参与卧底侦查的人员来说，卧底是一个不容易进入、更难以退出的行当。

    “卧底侦查”和“诱惑侦查”有一定的交叉，但两者并不相同。卧底侦查指侦查人员隐匿真实身份，在一段时期内接触或打入犯罪分子内部，进而掌握犯罪动向，收集犯罪证据的侦查手段；而诱惑侦查是指侦查人员为侦破某些特定犯罪，以实施某种行为为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的手段。诱惑侦查与卧底侦查往往能收集到通过常规侦查手段不能收集或收集成本过高的证据，特别是对有组织犯罪的侦查更为有效。

    美国最早关于卧底侦查的立法《洗钱控制法》，授权政府使用卧底勤务或线人的方式侦查违法的金融交易活动，后来卧底侦查逐渐法制化。2003年，中国台湾地区“立法院司法委员会”初审通过《卧底侦查法(草案)》，草案旨在令卧底侦查行为纳入法制轨道。卧底警察为取信于犯罪组织，运送枪械、持有毒品等犯罪行为，经检察总长核准，可以免除法律处罚。

    电影《无间道》中的卧底警察将如何面对司法？卧底是“以不正对不正”吗？或许可以将卧底侦查中不得已的违法犯罪行为视作执行国家公务的行为而予以免责？谁可以授权并监督卧底？如何规范卧底行动？程序法上如何对待卧底侦查？授权或监督卧底的机关如何救济普通民众因卧底行为而受到的伤害？我认为，制定一部单独的《卧底侦查法》确有必要。

    本文载徐昕主编：《影像中的司法》，清华大学出版社，2006年版