边看、边听、边想

——澳洲法院访问散记

大法官说完也笑了笑，你们中国来的都要问这个问题（显然法官腐败是一个“中国问题”）。

2005年，在北京骄阳似火的日子，我来到了地球的另一半——澳大利亚（应新南威尔士大学法学院的邀请），此时却是当地最冷的季节。除了访问新南威尔士大学法学院外，也随带着访问了当地最大的律师事务所以及新南威尔士州最高法院。新南威尔士州的最高法院坐落在悉尼市中心，大楼系现代建筑的式样，感觉有点类似于香港的高等法院，属于比较规范的长方盒式建筑。法院的建筑应该是什么样呢？有无应该之说呢？这是一个人们经常思考的问题。现在国内法院建筑不外乎两大主流，一种是现代建筑，一般机关大楼的样式；一种是仿西式古典建筑，圆顶，罗马柱或希腊柱是其特征。现在后者多起来了，开始形成法院建筑的话语特征。有一点可以肯定，没有中式的法院大楼（这是为什么呢？）。问起法院建筑，回答是现代建筑实用、方便、经济。很有文化的首席大法官的回答，看来并没有什么“文化”。关于法院建筑的样式，我们是不是想得太多了呢？

州最高法院是上诉法院，不能审理一审案件。理由是，最高法院如果审理一审案件，便没有了上诉程序，当事人也就没有了上诉权。这是似乎是一个很简单的道理，但我国民事诉讼法却规定最高法院可以审理第一审民事案件，所审理的案件就是终审案件，当事人不能上诉。这是为什么呢？是司法行政化的缘由吗？

该州最高法院只有十几名法官，法官数量并不多，不过每一位法官有若干助手。因为是上诉法院，审理上诉案件由三至五名法官来进行审理，而不是独任制，只有一审才是独任制。我们能否像国外一样，一审案件，不管是简易程序，还是普通程序，一律实行独任制呢？这样就可以节约大量人力和物力。但如何制约呢？他们为什么不考虑制约呢？ 

州最高法院审理上诉案件也要开庭审理，理由是不开庭便没有双方的辩论。与此不同，在我国，民事案件上诉审可以不开庭审理迳行判决。我们在乎的是事实能否查清，双方的辩论形式是次要的。虽然是合议审判，但法官在作出判决时，实际上是由一名法官作为主笔，起草裁判文书，起草完后，如果其他法官没有意见，签名就可以了。如果不同意，提出异议的法官要在判决书上写上自己的意见（只有终审判决如此），判决结论当然是少数服从多数。那么，我们能否将不同法官的意见写进判决书中呢？我们顾虑的是，公开法官之间的不同意见会不会影响判决的权威性、执行性和可接受性呢？不过，他们的现实告诉我们，这种担心是没有必要的。我们为什么有这样的担心呢？是我们的认识、思维习惯本身有问题？我们总是希望告诉他人，决定是一致作出的，但实际上并不是。

据首席大法官介绍，三分之一的案件是当庭宣判，其他不当庭宣判的案件通常在六个月以后作出判决。由于时间有限，我们没有问，为什么要经过六个月以后才作出判决，是每一个案件都要经过六个月吗？

州最高法院法官的年限是72年，这意味着只要身体允许，就可以终身担任法官，基本上一直到死（法官真是一个不错的职业！）。国外规定法官如此长的年限，与法官的身份保障理论有关。他们认为只有充分的法官身份保障，才能做到法官独立，没有法官独立，便没有司法独立。其他不论，我认为我国法官的退休年龄实在太早了，审判是一个特别需要经验积累的职业。60岁，最有经验的时候，却只有回家带孙子了。我的想法是70岁退休，只要身体允许，当然，法官这一职业的竞争将变得非常激烈。问题是，年轻人的就业咋办呢？我国退休早的一个主要原因是巨大就业的压力。我还是那句话，中国一切问题的源头是人口问题。

该州最高法院的法官遴选比较有特点，并不是由法院提名选任法官，而是由政府的司法行政机关来确定，从高级律师和法学教授当中确定法官的人选。我问，为什么要由政府的司法行政机关来确定，而不是由法院或者是其他方式来确定法官？他们的主要理由是，由政府来确定法官，使法院本身能够摆脱一些责任（这一想法很有心计！）。如果是由法院选出法官，而该法官有什么问题的话，法院就会受到指责。相反，由政府来确定法官人选，如果这个法官做得不好，其责任自然不在法院，而在政府，对政府会有影响，将涉及现任首脑在下一次能否连选连任的问题。这是一个十分有意思的理由。想一想，我们可以这样做吗？会不会导致行政机关对法院的干预呢？他们有竞选，我们没有，显然国情不同。当然，我们不能想得太多。

首席大法官就此举了一个例子，说政府确定了一名法官，这名法官特别喜欢喝酒，常常喝醉，虽有人反映此人有其特点，但最后政府还是确定由他来担任法官，并认为在今后的工作中他可以克服这一点。但实际上，此人当了法官之后一如既往，依然经常喝醉。这自然有损政府的形象，民众会追问，政府怎么会任命这样一个酒鬼来做法官？后来，这个法官自动辞职了。

法官有问题怎么办？这是我最想问的问题，实质是想问，你们如何防止腐败？在中国，防止司法腐败是一个“尖端”的问题。首席大法官回答道，法官都忠于职守，绝不可能有受贿的情形（后来问过律师，回答是肯定的。）。说得如此之肯定，令人不得不问为什么？我便进一步追问，如何能做到这一点，回答不能令人满意：没有法官愿意接受贿赂。再追问，有人送钱、给好处、给车、给房、给人，不要吗？法官不是人吗？我这个人提问有时喜欢“穷追猛打”，显然这样的提问直逼人性。首席大法官显然觉得这样的问题应该不是问题，有些奇怪地看着我，回答是，有哪一位法官会愿意因此而丢掉自己的位置呢？钱不是问题（钱不是问题，一切便不是问题。“人心吞象”是相对的，有了其他制约，“人心”便不会“吞象”）。大法官说完也笑了笑，你们中国来的都要问这个问题（显然法官腐败是一个“中国问题”）。“高薪＋名誉＋道德＋约束”是大法官开出的“药方”。显然这剂药方中的第一味药——“高薪”，我们似乎很难满足，已经问过国内不少人，摇头的多，点头的少。是观念的问题？还是国家金库的问题？

法官中也有不能尽守职责的，大法官举例说，有一个法官在审理案件中睡着了（在大法官看来这是严重的问题），而且不止一次（我没有问是什么原因，按照我们的语境来理解，应当是打麻将什么的），有人对此提出异议，质疑其品性问题。要追究该法官的责任，就要由资深大法官组成一个调查委员会来启动调查程序，看看是否有此行为，然后评估是否还适合做法官，如果经过调查，不适合做法官，就要进行弹劾。但通常情况下，只要启动了调查程序，法官就会自动辞职。

关于法官遴选中法官的党派关系问题，是我感兴趣的另一个问题。首席大法官说政府在确定法官的时候，不会考虑执政党的关系，不会只推持执政党观点的法官，甚至会有意识地选一些持在野党观点的一些法官。主要还是看法官是否能够忠实地履行职责，而不是考虑法官的党派意识（理由依然是竞选机制的作用）。因此法官的党派和党派意识对法官的影响很小。

我又提到了陪审制的问题。首席大法官认为，在民事案件当中，应该废除陪审制。从现在的情况来看，诽谤案件仍然运用陪审制，但他认为这并没有什么意义。陪审制为什么还适用于诽谤案件，首席大法官的说法是这并没有什么特殊的理由，但有一种说法是认为诽谤案件涉及到社会评价问题，而社会评价问题由陪审员来认定会更好一些。民事案件当中由于陪审制的效率比较低，因此在澳大利亚比较一致的意见是民事案件不适用陪审制，刑事案件适用陪审制。对此的回答是，因为刑事案件本身涉及到人权、自由等问题（不涉及到生命，因为没有死刑），这些案件责任重大，由陪审团作出裁决，可以解脱法官的责任。这个想法和我国法院系统主张陪审制的实际理由差不多。这个首席大法官曾经两次到过中国，我估计在他与中国法院系统的人沟通时，不少人提出过这些问题，因此，说不定他的回答有一些迎合中国人口味的地方。

在与首席大法官交流探讨了审判和法院体制的问题之后，大法官带我们去旁听了两个法庭的审理。任何人在案件审理中都可以进去旁听，不需要征得同意。但有一个特别要求，即进法庭时要在门口处向法官鞠躬。离开时，需要行至门口处然后倒转身，面向法官鞠躬后才能退出。这与其他国家或地区，如日本、香港等地区不同，这些地方只要悄悄进去就行了，不需要鞠躬。我们旁听的第一个案件是巴基斯坦前总理状告悉尼一家报纸名誉侵权的案件，当事人没有出庭，有两名律师在场。合议庭三名法官，其中一名女法官，年龄大概在六、七十岁左右。我们旁听的时候，有一名律师在陈述，其他人静悄悄的，偶尔有法官询问一下出庭律师。整个法庭的布置与英美法庭的布置相同。在审判台的两侧有两副画像，是两位资深法官的肖像。法庭气氛相当庄重严肃，让人从心理上就觉得案件的审理是非常公正的。为什么有这样的感觉呢？我问自己，是法官的年龄、举止、长相（法官的长相很重要）、服装样式、法庭设置、律师的举止、声音的大小、还是首席大法官的介绍？还是我们知识和心理的预设？值得思考。

走出法院大楼，悉尼大街已是华灯初放，霓虹闪烁，此时的感觉就像刚看完一部大片走出电影场一般。不由得感叹，彼此司法环境竟是如此的不同。吹来一阵微风，但并不感觉冷，我没有穿大衣，这是悉尼的冬天，这里的冬天不太冷。