加载中…杨照东、张雁峰律师：对浙江高院答记者问的回应
(2012-02-10 22:34:46)
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杂谈 |
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我不得不再说说
杨照东
龙年的春节是在对吴英案的热议声中度过的。作为吴英的律师，我不可避免地被拖进了这场称得起轰轰烈烈的讨论之中。回答各路关注者的提问，在学术性的研讨会上阐述自己的观点，等等一切，让我感受到从未有过的身心疲惫。吴英究竟该当如何，百姓自有公论，我已不想再发声，也不需要再发声。但是，看了浙江高院2月7日的答记者问，百感纠结的我不得不再说上几句。
答记者问，其目的在于解问者心中之惑，进而使问者信服己之所言。话这个东西，说说是很容易的事，只需要上嘴皮一碰下嘴皮，但要让听者相信，则需言之有据。浙江高院，您的据在哪里？
您说吴英“大量虚假注册公司”，我很想请您说说，她的哪个公司是虚假注册的？按照您的说法，“吴英用骗来的5000万元注资成立浙江本色控股集团有限公司”，那么，我请教一个问题：什么叫虚假注册的公司？难道一个用5000万元真金白银设立的公司就是您们所说的虚假注册的公司？再按照您的说法“吴英先后成立东阳开发区本色汽车美容店、东阳开发区布兰奇洗衣店、浙江本色广告有限公司、东阳本色洗业管理服务有限公司、浙江本色酒店管理有限公司、东阳本色电脑网络有限公司、东阳本色装饰材料有限公司、东阳本色婚庆服务有限公司、东阳本色物流有限公司等9个公司，并组建本色控股集团，子公司包括本色广告、酒店管理、洗业管理、电脑网络、婚庆、装饰材料、物流等”。那么请您说说看，这么多的公司，哪一个不是真实投入？哪一个不是有项目、有经营场所、有设备、有物资、有人员？哪一个不是已经开始起步？您说这些公司“大都未实际经营或亏损经营”，您想过没有，试运营也是实际经营，亏损经营更是经营。一个虚假的，根本就不存在的公司还谈什么实际经营？还谈什么亏损经营？吴英的公司实实在在地伫立在东阳街头，就在那里明晃晃地摆着，老百姓谁都看得见，如果您硬是要把这样的企业说成是虚假注册的，真的会失信于民！
您说吴英在向林卫平、杨志昴、杨卫江、龚益峰等人集资时，虚构合作投资广州白马服饰城地下商铺，但龚益峰在侦查阶段证实：“2005春节的正月，我与杨志昂、吴英三人去广州考察（摊位租赁），当初吴提出要与我们合作投资的，但我想将资金全交给她操作又放心不下，就将钱以借款给她的方式给她”。已经进行了实地考察，之所以最终未能合作是因为合作伙伴的不同意，面对如此事实，怎么能够又根据什么得出吴英虚构合作投资进而诈骗的结论？
您说吴英在向周忠红集资时，虚构做煤生意，意在说明吴英诈骗。但周忠红的证实却是：“2005.10-12间，吴英讲做煤生意，借100万元，没利息，2005年年前她就把钱还给我了，过年时给我买的烟火、土鸡”。请注意，如约还钱，这已充分表明吴英没有诈骗。没有诈骗，什么样的借钱理由都不能是认定诈骗的理由。
您说吴英在向毛夏娣集资时，虚构了做石油生意。毛夏娣证实：“吴英第一次给我打电话是在2005年9月份，当时她在湖北荆门，她说她在做石油生意，问我是否要投资。后来她回东阳后，又打电话约我到东阳，陪我看了她的公司及各处房产后，我开始相信她的实力，后我同意将钱投资到她的公司”。我们先不说毛夏娣的一家之言是否可信，也不说在法律上，孤证是不足以采信的。就算吴英说过自己在做石油生意，但毛夏娣并不是因为吴英在做石油生意而将钱借给她，毛夏娣看好的是吴英在东阳的公司及资产，而这些公司和资产却都是真的。所以，从因果关系上说，即便吴英在做什么生意上说了假话，这与毛夏娣最终能够借钱给她之间也不存在法律上的因果关系。把没有因果关系的两件事情硬性联系在一起，毫无疑问就是牵强附会。
您说到集资诈骗后期，为了应付挤满本色概念酒店的讨债人和继续集资诈骗，吴英还伪造了4900万元假的工商银行汇票和私刻了两枚广发银行业务专用章。事实真的是这样吗？
先说说假汇票。本案中确实有这么一张假汇票，但这张汇票不是吴英伪造的，是吴英向某人融资时，对方提供给了她这样一张汇票，当吴英发现这张汇票上的号码位数有问题时，她持这张汇票到银行作了鉴定，被告知是假汇票后，吴英将这张汇票锁在办公桌内一直至案发，期间没有向任何人出示过这张假汇票。这才是这张假汇票的真实故事。
再说说私刻公章。吴英确实私刻了某银行的业务专用章。经过是，吴英向某人融资，对方提出如果吴英所在地的银行有小额存单质押贷款业务，他才能借钱给吴英。吴英问了当地的银行，被告知确实有这项业务，但银行不能出具有此项业务的证明。为了证明本地银行有此项业务，进而获得融资，吴英私刻了银行的业务专用章，但最终并没有从某人处获得融资。
这两件事的来龙去脉法院早已清楚。二审法院如果认为此事与认定诈骗有关，则应该如实讲述假汇票及假业务章的由来，并应该论述一下与认定诈骗之间有什么关系。否则势必造成视听的混乱。
您说判决书认定的这11人并非吴英的亲友，而是通过集资过程中经支付高额的中间费认识的。那么您应该向大家讲一下这11个人都是在什么时间，因为什么事与吴英认识的，他们有谁与吴英是先相识后借款，有谁是先借款后相识。关于这11人与吴英的关系，我在一审辩护词中已讲清楚，我的依据是本案卷中这11人的证言。您的依据在哪里？
以上说的是事实方面的问题。下面再说两句法律依据问题。只说三点。
第一、关于社会公众的问题。
您说林卫平等人的集资对象有120多人，这些人的下线就更多了，因此认定吴英向社会公众集资，是于法有据，合乎情理。我请问，这些下线是谁的下线？他们是不是吴英的下线？如果不是吴英的下线，凭什么要让吴英对别人的非法吸收公众存款行为承担责任？您说于法有据，这个法究竟是哪一条？
您又说吴英明知林卫平等人及下线的款是从社会公众吸收来的，因此吴英就是向社会公众吸收存款。此说法律依据何在？
第二、关于虚假宣传的问题。
我注意到，您不再提及“虚假宣传册”，我想您一定是认同了“12月印制的宣传册不可能用于11月以前的融资中”，但您一直强调吴英通过虚假注册公司、打广告等方式制造公司具有经济实力的假象。我先不说您所说的虚假注册公司与事实相悖，也不说打广告何罪之有，我只想知道，您怎么看待最高法院在2011年1月4日出台的这个司法解释？怎么理解“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”这一规定的法律内涵？
第三、关于吴英主观上是否具有非法占有目的的问题。
在吴英不断且大量投资的客观事实面前，您根据什么断言吴英明知自己没有偿还能力？
现行的司法解释已经规定以“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”认定行为人主观上具有非法占有的，您又为什么还在强调吴英“明知不具有偿还能力而大量骗取资金”？
您说“吴英并未将集资款用于生产经营活动”，那么请问，以集资款偿还经营之债是不是经营行为？再请问，吴英斥巨资注册公司、购买固定资产（按判决的认定价值1.7亿元）、给员工发工资，这算不算是将集资款用于生产经营？
您说吴英肆意挥霍，请问，什么叫肆意挥霍？将近8亿元中的400万元（按照判决的认定）用于个人消费，算不算个人挥霍？
您说吴英喜欢车，用集资款购买法拉利、宝马等40余辆豪车，那么请您告诉大家，这些车登记在谁的名下？案发前一直在干什么用？
您说吴英四处躲债，您能否明确告诉大家，她是在什么时间到哪里去躲债？
好了，真的不再说了。如果您能够把这几个问题说说清楚，说出您的事实依据及法律依据，吴英即便是死，她也会瞑目。相反，如果只是凭空下个结论，不说清楚其中的子午卯酉，恐怕很难取信于民。
最后，我想为自己做一个辩护。有记者在提问中说吴英的律师在网上提出吴英被判处死刑与 “银监会关注此案”及地方行政干预等因素有关。我实事求是地告诉大家，我从来没有说过这样的话。确有记者问过我这个问题，我的回答是“我只是听到过坊间有这样的说法，但作为律师在没有证据的情况下，我不会妄下断言说有”。
因为我知道，言之有据，不妄下断言，是每一个法律人的言论准则。
http://blog.sina.com.cn/s/blog_605472240100y7vl.html
对浙江高院就吴英案答记者问的回应
张雁峰
1. 关于二审法院为什么维持对吴英的死刑判决
笔者对《答记者问》所谓涉案金额属于特别巨大不持异议，但对其他表述大多持有异议。比如，《答记者问》中提到维持原判的依据是《刑法》第192条、第199条规定：以非法占有为目的，使用诈骗的方法集资，“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产”。笔者对法律规定无话可说，可是认为有这样几个问题值得思考：吴英是否以非法占有为目的？是否使用了诈骗的方法？是否向“不特定的社会公众”集资？是否给“国家和人民”利益（似乎称债权人利益更为贴切）造成特别重大损失？如果构成犯罪为什么非要判处死刑而不判处无期徒刑？按照刑事法律和政策，只有罪大恶极、非杀不可、不杀不足以平民愤的才可以判处死刑，可是从目前的民意来看，究竟杀了能够平民愤还是不杀才能平民愤？我想公众自有判断力。
2. 关于法院查明的案情事实
查明的案情事实包括：“在同年7月至10月间，先后成立东阳开发区本色汽车美容店、东阳开发区布兰奇洗衣店、浙江本色广告有限公司、东阳本色洗业管理服务有限公司、浙江本色酒店管理有限公司、东阳本色电脑网络有限公司、东阳本色装饰材料有限公司、东阳本色婚庆服务有限公司、东阳本色物流有限公司等9个公司，并组建本色控股集团，子公司包括本色广告、酒店管理、洗业管理、电脑网络、婚庆、装饰材料、物流等。”这些事实恰恰说明吴英将所借钱款用于生产经营。按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，集资后是否用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模是否成比例是判断是否“以非法占有为目的”的重要条件之一，而没有非法占有的目的就不可能构成诈骗罪，无论是集资诈骗还是其他诈骗。
《答记者问》所谓 “公司股东工商登记均为吴英及其妹，但是其妹并未实际出资和参与经营。所以，实际上就是吴英一个人的公司”恰好说明吴英的行为可能是公司行为，如果构成犯罪可能属于单位犯罪。因为一人公司同样是有限责任公司的一种形式，公司与自然人是不同的概念。
对《答记者问》所谓“用骗来的5000万元注资成立浙江本色控股集团有限公司”持有异议。首先，对“骗”字不认可；其次，注册资金未必全是借款。
对《答记者问》所谓“吴英用集资诈骗款虚假注册成立上述众多公司” 持有异议。首先，不认可注册资金为诈骗款；其次，即使使用诈骗款注册公司也不属于虚假注册公司，因为“虚假注册公司”指的是申请人虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记。只要这些方面不虚假，注册资金即使是骗的、偷的、抢的都不属于虚假注册公司。
对《答记者问》所谓“大都未实际经营或亏损经营” 持有异议。首先，称“大都未实际经营”不符合事实；而且有的正在装修，有的刚刚开始试运营，并非成立很长时间而故意不经营。其次，“亏损经营”本身就是经营，按照《解释》的规定，集资后用于生产经营活动恰恰构成不具有非法占有目的的条件，任何法律都没有规定只有盈利才不构成诈骗，亏损经营就是诈骗（或说以非法占有为目的）。
《答记者问》称“以投资、借款、资金周转等名义，先后从林卫平……等11人处非法集资77339.5万元，用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买汽车及个人挥霍等……”。笔者持有异议。第一，吴英借款 “以投资、借款、资金周转等名义”恰恰说明其没有采用“诈骗方法”。所谓“诈骗方法”一般是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。实践中，行为人经常采取的方法有：编造实际上并不存在的企业或者企业计划，伪造有关批件，以能够取得高回报的养殖、种植、生产产品等为名，骗取社会公众信任，使人相信其投入一定能够获得几倍几十倍的回报。第二，吴英偿还本金、支付利息恰恰说明其诚实守信，而且还款付息也属于生产经营的内容。第三，购买汽车不属于挥霍；而且，按照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）规定，“肆意挥霍骗取资金的”才属于具有“非法占有目的”，这里使用的是“肆意挥霍”而不是“挥霍”。
《答记者问》所谓“吴英还用集资诈骗所得资金购买的房产……因公司装修、进货、发售洗衣卡、洗车卡等”恰恰证明集资款用于生产经营活动。
对《答记者问》所谓“吴英以做珠宝生意为名从方黎波处购进标价12037万元的珠宝，仅支付货款2381万元，其中大部分珠宝被吴英直接送人或抵押借款” 持有异议。首先，“以做珠宝生意为名”不属于虚构事实，因为吴英称其确实准备做珠宝生意。其次，“标价12037万元”不等于真实价值、成交价格就是1亿多元，珠宝标价虚高现象恐怕人人皆知，标价10万而1万成交司空见惯。再次，称“大部分珠宝”被送人或抵押借款不属实；而且送人未必是无偿赠与，没有回报，抵押借款未必不属于经营活动。
3.关于吴英是民间借贷还是集资诈骗问题
《答记者问》称：“吴英在向他人进行高利集资时，均虚构投资商铺、做煤和石油生意、炒期货赚钱、资金周转等各种虚假理由……炒期货亏损近5000万元。”笔者对此持有异议。首先，大量证据表明，吴英借款时很少有人详细询问借款用途，而且投资商铺、炒期货、资金周转并非虚假理由；至于借款时称投资白马服饰城商铺和收购湖北荆门的酒店但实际并未投资于此的问题，只是极个别的情况，而且当初确实有该想法，只是后来情况变化主要因为客观原因没有成功而已。再次，炒期货无论盈利还是亏损都属于投资经营。
《答记者问》称：“吴英为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，采用短时间大量虚假注册公司，并用这些公司装扮东阳市本色一条街；买断东阳至义乌道路两边的广告位，集中推出本色集团各公司宣传广告；支付保证金后，一次性签订大额购房协议、高调参与大宗地块竞拍，制造轰动效应，但事后又不购房、购地，分文不付；将骗购来的大量珠宝堆在办公室炫富，或随意送人，在公众面前制造暴富假象，蒙骗集资对象及他们的下线。”笔者对此持有异议。首先，短时间大量注册公司（虚假注册一说不成立，前文已经谈到）、买断广告位、集中推出广告恰恰说明吴英是在进行经营活动，而且体现了个人的经营策略；其次，果真“事后又不购房、购地，分文不付”那至今傲然矗立在东阳、诸暨和湖北荆门等地的100多处房产从何而来？（中国新闻网《吴英41辆豪车卖掉30辆》：“东阳市公安局经侦大队负责人向记者介绍，目前吴英旗下房产共有100余套被警方查封。这其中包括湖北荆门、东阳、诸暨房产等。”）再次，所谓骗购珠宝、炫富、随意送人没有依据。
对《答记者问》所谓“提供大堆虚假购买房地产协议和用诈骗款购买的房产证……”持有异议。首先，称大堆虚假购房协议没有证据；其次，且不说购房款是诈骗而来还是借贷而来，房产证是虚假的吗？是伪造的吗？如果房产证是真实的又怎么能称之为诈骗呢？
对《答记者问》所谓“吴英明知自己没有归还能力仍大肆高息非法集资”持有异议。首先，这里犯了两个错误，一是客观归罪，二是主观臆断。吴英现在没有归还能力（据吴英的父亲讲吴英被查封的房产现在价值5个亿，此说如属实就不能说没有归还能力），但是这不能表明如果不出事就一定没有归还能力，更不能表明当初“明知”后来没有归还能力。因为“明知”是一个人对事物发展结果的确定性的评价，根据当时的条件和吴英作为20几岁的年轻人，不可能知道自己奋斗的结果就是失败。其次，从法律适用角度讲，“明知没有归还能力”这一标准出自2000年9月最高法院的《座谈会纪要》，随着新司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的实施，该条款已经被 “（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”（第四条）这一客观标准所取代。即判断是否以非法占有为目的的标准不再使用是否“明知没有归还能力”这一主观标准，而是使用是否将集资款用于生产经营活动这一客观标准。
《答记者问》称：“吴英刚开始集资的回报条件就达到每万元每天30元至50元，且给介绍集资的中间人每万元每天10元或每季30-100%的好处费。但其并未进行经营活动，即使经营，也不可能获得如此丰厚的利润。”笔者对此持有异议。首先，称“未进行经营活动”不属实；其次，称“不可能获得如此丰厚的利润” 纯系主观臆断。
《答记者问》称：“吴英本人供认购物从不计较价格，经常到商场扫货，往往一次购买几十万元，在不到一年时间内个人吃玩和购物花费就有1000多万元；吴英喜欢车，用集资诈骗来的钱购买法拉利、宝马等豪车40多辆共计近2000万元，其中一辆二手法拉利就用了375万元；还用集资款进行赌博。至案发前，吴英已四处躲债，根本不具偿还能力，造成巨额集资款不能归还，还有大量债务。”笔者对此持有异议。首先，称吴英“购物从不计较价格”并不属实，据吴英讲这是其在他人欺骗诱导下作出的不真实的供述（吴英称东阳公安于2007.2.8—6.14安排化名张华的线人应小华在吴英监舍威胁、欺骗吴英，让其编造钱已全部花光的事实），此外并无其他任何证据。按照刑诉法“重证据不轻信口供”的规定，该口供不能作为证据采信。其次，称“买法拉利、宝马等豪车40多辆”不属实，据了解，只有一辆法拉利和5辆宝马也许可以称得上“豪车”，其余均为本田、五菱、马自达、奇瑞、皮卡、货车等普通汽车，怎么能称“豪车40多辆”呢？而且如果 “豪车40多辆”为什么拍卖（30辆）只得390万元呢（见中国新闻网《吴英41辆豪车卖掉30辆》）？再次，称用集资款进行赌博和四处躲债不符合事实，且公诉人（检察员）、《起诉书》和一审判决均未提及。
4.关于吴英集资对象只11人，是否可以认定为向“社会公众”集资
就此笔者谈三点。首先， 虽然林卫平等人的集资对象有120多人，但吴英确实是向林卫平等11个人借款，而林卫平等是吴英的朋友，不是社会公众；至于林卫平等人的钱究竟是向社会公众集资所得，还是盗窃所得、抢劫所得属于另一个法律关系，二者不能混同。道理很简单，假设林卫平等人的钱属于抢劫所得，吴英也并不构成抢劫共犯。其次，林卫平等向社会公众集资的行为已经以非法吸收公众存款罪被定罪判刑，而吴英并未被认定为非法吸收公众存款罪。可见林卫平等人的行为并不等于吴英的行为。再次，《答记者问》称“这11人并非吴英的亲友，而是通过集资过程中经支付高额的中间费认识的”并不属实，其中蒋某、周某系公司高管，多年好友；毛某早在7、8年前即相识；叶某、龚某先相识后借款，等等。对吴英来说，他们是一个特定的朋友群体，而非“不特定”的社会公众。
5.关于吴英是否存在立功表现
二审《裁定书》认定的是“不构成重大立功”，未提是否构成立功，《答记者问》称“不构成立功”，笔者认为二者是有区别的，显然《裁定书》的效力更高。同时笔者认为应当认定为立功（或重大立功）。因为第一，虽然有的跟吴英行贿有关，但有的无关，如索贿、巨额财产来源不明等；第二，虽然有的是在一审阶段举报，但因当时并未查证属实，一审判决没有涉及；第三，已被判刑的虽然只有三人，但有的因时机不成熟相关部门尚未查处，将来有可能被判刑；第四，湖北省检察院反贪局材料显示，在查处李天贵、周亮案件中深挖窝案串案，一并查处21件21人，其中厅级干部2件2人，处级干部5件5人，在全省震动很大，取得良好社会效果。
有些问题笔者确实曾经提及，在此作一声明：首先，笔者从未直接爆料，均是记者采访或聊天过程中问到是否听到过什么说法时谈到的。其次，笔者从未称这是事实，只是称听说；再次，这些说法“确实”听到过，也确实是“听到”的，笔者没有一手证据，如有误导，谨致歉意。是否属实，希望大家自己去了解、判断。
由于吴英一案的相关信息已经有了非常充分的报道，所以对浙江高院答记者问本不想回应，只是近日好多朋友希望笔者谈谈想法；同时考虑到海内外舆论如此关注，作为吴英的辩护人有义务发表一下看法，于是才有了本文。文中所讲不敢称全部正确，只能称是自己的真实想法，不当之处，欢迎指正。
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