尽管时间已过去六年，巫樟云委托自己的妹妹巫胥英——一位听力很不好的老人在执着地申诉，从杭州到北京，虽然她听力不大好，但她一再告诉我们，在哥哥服刑期间，哥哥告诉她是冤枉的，我们作为代理人深受感动，看过案卷后，明显感觉是一起蹊跷冤案，决定接手本案

申  诉  书

致浙江省高级人民法院

申诉人：巫胥英，女，汉族，1956年11月8日出生，住浙江省建德市新安江街道新安路，系原审被告人巫樟云之妹。

原审被告人：，男，汉族，1954年2月9日出生，现羁押在浙江省第六监狱。

委托代理人：王永杰 北京市亿嘉律师事务所律师

委托代理人：李  涛 北京市亿嘉律师事务所律师

申诉人因不服杭州市上城区人民法院（2005）上刑初字第369号刑事判决书、杭州市中级人民法院（2005）杭刑终字第469号刑事裁定书，提起申诉。

申诉请求：

一、请求依法撤销杭州市上城区人民法院（2005）上刑初字第369号刑事判决书、杭州市中级人民法院（2005）杭刑终字第469号刑事裁定书。

二、请求依法对原审被告人改判。

事实和理由：

被告人被杭州市上城区人民检察院指控犯受贿罪、贪污罪，2005年10月26日杭州市上城区人民法院作出（2005）上刑初字第369号刑事判决书，被告人不服该判决提起上诉，2005年12月16日杭州市中级人民法院（2005）杭刑终字第469号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2007年申诉人提起再审申请，2007年6月13日、2007年8月7日杭州市中级人民法院分别作出（2007）杭信字第103号、（2007）杭预字第29号函，对（2005）杭刑终字第469号刑事裁定书不予立卷复查。申诉人认为该裁定认定事实不清，定罪证据不足，应依法对本案予以改判，具体理由如下：

受贿罪部分

巫樟云不构成受贿罪：

一、本案涉案的30万元应当为企业之间的借款。

原审判决认定建德市新安江常青藤特产经营部（以下简称常青藤经营部）出具借条收取的30万元为被告人收取的受贿款。申诉人认为该笔款项应当为企业之间的借款，不应当认定是被告人收取的受贿款。理由如下：

原审判决认定该30万元为受贿款的主要定案依据是被告人的供述与证人宋志平的证人证言，如前所述证人宋志平的证人证言存在多处疑点，不应当作为定案依据使用。而根据法律规定如果只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，因此认定该30万元为受贿款的两份证据的证明力均不确实充足，而现有的对该30万元的其它证据却能充分证明该款为企业之间的借款。

首先，根据我国法律受贿和行贿都是犯罪行为，被告人与宋志平对这一点都应当非常清楚，如果该30万元是行贿款，宋志平应当非常谨慎小心，不会让该行为留下证据，可能会通过现金等方式将款项给被告人，这是非常符合常理的。而本案宋志平不但是用转账支票付款，而且对改变款项还计入会计账簿，如果该款项是行贿款，宋志平的行为等于公开其行贿的行为，此行为与常理不符。证人宋志平在笔录中讲：30万元拿去后见过巫，巫跟我讲你能不能把那张借条的帐冲冲掉。我讲你放心好了，我会想办法把帐冲掉的。如果宋志平讲的是真话，根据常理宋志平也会把这笔账尽快冲掉，不留下痕迹。

其次，该笔30万元的借款有常青藤经营部以单位名义出具的借条，并且该笔款项的进账单背面也有被告人当时亲笔书写的“借息，按壹年期贷款息支付”内容可以清楚的证明该款项只是企业之间的拆借。并且该30万元在华新公司2002年34笔903万多元的《其它应收款》中有明确的记载，并且在该记载中还明确记录了该公司法定代表人也就是本案证人宋志平的一笔欠款，其能充分说明该公司财务制度非常规范，如果是宋志平的行贿款应当不可能被记载在该账簿中。

第三，至本案案发，华新公司的应收账款上一直记载着常青藤经营部欠款30万元，根据我国民事法律的相关规定，华新公司可以随时向常青藤经营部主张债权，该债权债务关系并不是被告人与宋志平之间个人的债权债务关系，而是两家公司之间的债权债务关系，与被告人个人没有任何关系。

二、被告人未利用职务之便为宋志平谋利。

原审判决认定：被告人在建德市机关建筑安装服务有限公司（以下简称建安公司）改制中，具体操作时在机关事务管理局被告人说了算，转制的是否顺利取决于他，被告人在改制时与宋志平约定转制后的企业他要有30%干股宋志平不敢违背，被告人有利用职务上的便利索取好处的情形存在。

但实际情况是，建安公司的改制是根据建德市委（1997）68号《建德市国有、城镇集体工商企业改制基本政策》文件精神，根据该文件规定的改制步骤和程序进行的。根据该文件规定，改制申请的主体是建安公司，而并非是宋志平个人，宋志平只是作为该单位的法定代表人出面办理相关事项，依改制方案代表全体职工签订受让合同。而原审判决认定申请改制与购买者系宋志平个人，明显与事实不符。

1998年9月1日，建安公司提出改制申请后，机关事务管理局作为其上级单位，将改制方案报该市企业改革领导小组请示，由该市企业改革领导小组作出建企改（98）42号《关于建德市机关建筑安装服务公司改制方案的批复》，同意建安公司的转制申请，对于如何改制也进行了比较严谨的规定，并指定机关事务管理局办理相关事项，由此可以看出建安公司的能否改制及改制的条件根本不是机关事务管理局能决定的，其只是办理具体事项的机关，作为该局局长的被告人在改制过程中根本不会存在一个人说了算的情况。在改制过程中，也只是根据上级的规定，完成自己份内的工作，使企业的改制能顺利进行。

建安公司改制是负资产以零资产转让的企业改制，改制后该企业面临的只是市场的风险，其未能也不可能从改制中得到任何利益，对此证人宋志平在2005年5月27日的调查笔录中，也非常确定的讲：巫樟云是没有给我任何好处的。以此可以看出被告人在改制过程中从未给宋志平谋取过任何好处。

以上可以看出，被告人在建安公司改制过程中未利用职务之便给宋志平谋取过利益。在原审过程中，并没有任何证据能够证明被告人为宋志平谋取了利益。因此，原审判决认定被告人利用职务上的便利，为他人谋利是不成立的。

三、被告人未向宋志平索要过30%干股。

原审判决认定被告人在建安公司改制期间向宋志平索要公司改制后30%的干股。对该事实的认定，是基于公诉机关向法庭提交的被告人的供述、被告人自书认罪材料及宋志平的证人证言，除此以外无任何其它证据可以证明被告人曾经索取过30%的干股。本案庭审过程中被告人完全否认曾经向宋志平索取过干股，当被告人当庭的供述与原始供述完全不一样的时候，法庭应当进行全面的审查，既要审查被告人翻供的辩解理由，又要用其他证据来对其原始供述进行印证、补强或排除，以确信该原始供述能否作为最终定案的依据。本案被告人当庭翻供后，法庭至少应当传证人宋志平出庭作证，因为能够证明被告人索要干股的证据除被告人自己的供述外，只有证人宋志平的证言。而被告人当庭否认曾向宋志平索要过干股，这时证人宋志平的证言就非常重要，根据《刑事诉讼法》第47条的规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”的规定，作为能证明案件事实的唯一证据，宋志平的证人证言是非常重要的，所以应当要求证人宋志平出庭作证。

另外，证人宋志平的证人证言有很多疑点。首先，该笔录形成的时间是2005年4月26日，是在被告人多次作出有罪供述之后两个多月才作出的《询问笔录》，在被告人供述接受宋志平的贿赂后，侦查机关应当尽快对该案情进行核实，来证明该受贿情节是否属实，甚至应当立案进行侦查是否涉嫌行贿，而侦查机关在被告人供述两个多月后，才对如此重要的证人做了唯一的一次笔录，其时间上甚至比另外两名证人所作笔录的时间都晚，而且对如此重要的证人，甚至有可能涉嫌犯罪的人，只做了一次笔录，是有悖常理的。其次，该笔录中宋志平陈述：“过了一会儿他话锋一转说‘你企业改制后给我30%的股份行不行？’当时我说‘好的’”“巫樟云提出要我股份中的30%，也就是公司股份的21%，同时他要的是干股，也就是说他的股份是不出钱的”其描述的过程与被告人的供述并不一致，被告人供述向宋志平索要干股是两次，第一次索要了30%股份，其后一个月宋志平向被告人询问“30%股本金”能否到位，被告人告知宋志平是干股不出钱，对第二次询问“30%股本金”这一细节如果属实宋志平不应当忘记，但在其笔录中，却未提及到。第三，宋志平证人证言对被告人索要30万元的过程与被告人供述不一致，被告人供述：“在2002年2月初，我在人武部办公楼西侧停车场碰到宋志平，这次我对他很有意见地叫道‘宋经理，我的30%股份怎么办，我现在自己办公司注册资金困难，你帮助解决一下’。宋志平考虑一下说‘我一次性给你30万怎么样？’我听到宋志平一次性给我30万元，蛮高兴的。”而宋志平陈述：“也就是2002年2月份的样子，在人武部办公室附近巫樟云碰到我，对我说‘宋经理我自己的公司准备工作已经做好，马上注册，验资上次和你讲的事情你也同意的。’我说‘好的，你差多少？’他说‘30-50万’我考虑了一下，这时巫樟云友讲‘改制时我们讲好的你给我30%的股份，这几年我都没分过红，要分分也有不少钱好分的’这时我才明白，原来他这次是找机会向我要那30%的股份钱……我就对他说‘一次性给你30万怎么样？’同时对他讲‘这30万元钱你拿去之后我们从此两清了’”从中不难看出，被告人的供述宋志平是自己考虑后答应给30万，而宋志平的陈述是被告人提出了30-50万元的标准后，经过考虑后才答应的，此为双方笔录的矛盾之处。最后，宋志平于2006年8月23日在浙江省第六监狱与被告人会面时，宋志平曾明确表示：当时讲过这个事，没有讲入干股，我讲我认为你是要入股，但是你没入，没有讲过干股，没有说过的。该录音内容与宋志平的证人证言完全相反，因此本案中证人宋志平的证人证言有诸多疑点，不适宜直接作为本案定案的依据。而根据《刑事诉讼法》第46条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，如果证人宋志平的证言无法得到证实，那本案被告人供述的索要干股的过程就不能作为本案定罪的依据。

综上，原审判决认定被告人利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋利的事实不清、证据不足，依据现有证据无法达到事实清楚，证据确实充分的定罪标准。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于受贿罪部分第四项：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚；第六项：以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定的相关规定，被告人的行为无法达到定罪的程度，对于该罪名申诉人请求贵院查明事实，依法改判无罪。

贪污罪部分

巫樟云也不构成受贿罪，原审判决认定被告人贪污事实不清、证据不足：

一、涉案房屋新安路40号305室（以下简称305室）不构成贪污。

根据浙江省建德县科学技术协会【建科协函字07号】《关于明确报社干部陈华强同志新安路40号305室住房权属问题一事的通知》“陈华强自己筹措资金购买下新安路40号305室住房一套，由陈华强同志自己住居，房产权也归陈华强本人所有，有关这套住房县科协不负经济责任”的内容，可以看出350事的房屋产权归陈华强个人所有，后因陈华强另行安排住房，建德县科学技术协会【建科协函字97年第8号】函同意将305室转给市机关后勤服务中心。陈华强后将该房的房卡和发票交给被告人，被告人按发票金额将房款给了陈华强。根据被告人的供述，该笔房款是从宋志平处以私人名义借出来的，而根据宋志平的陈述该笔房款是被告人以为宋军华购房为由让宋志平支付的（因宋军华系宋志平单位职工），对此申诉人认为：如果该笔房款系被告人个人借款，那么该房屋过户给宋军华，实际上对于该房屋的取得被告人实际是支付了对价的，并且该房屋也一直没有在机关事务管理局的控制之下（因为该房屋从未过户到过机关事务管理局名下，机关事务管理局也从未出资购买过该房屋），也就不存在被告人贪污公共财产的问题，最多只是违纪。如果如宋志平陈述该房产是其公司出资（原审判决也认定是公司出资）为宋军华购买，那么在建安公司的财务账簿中就会对该房产有记录，该公司在改制的时候该房产应当属于该公司的资产，出现在该公司的账目中，但就现有的证据材料来看没有证据可以证明购买该房产是公司的行为。即使该房产是建安公司所为，而该记录又没有了，致使该房屋处于失控的状态，其责任也不在被告人，因为被告人无法控制建安公司的财务账簿等登记材料，因此无论该305室是何人出资购买被告人均对该房屋不构成贪污。

对该305室房屋，宋军华2008年6月10日作出说明：建德市新安江镇新安路40号305室办房产证时，我和巫樟云一起去过房管所。大概在1998年初，我从原住户陈华强手上拿了房子钥匙，大概住了五个月左右时间。该说明可以证明该房屋过户办房产证宋军华是知情的，并且还住了五个月，这与原审判决认定宋军华不知情是不相符的。因此，本案对305室房屋的事实认定不清，认定被告人贪污的证据不足。

二、本案涉案新安路40号304室（以下简称304室）犯罪事实不清，证据不足。

对于304室过户登记产权人方晖在2008年6月10日作出《声明》：位于浙江省建德市新安江街道新安路40号304室的房屋，当时办理该套房产权契证是由我签字办理，并交纳了相关契税费用。大概在2000年时候该套房屋的所有权证以及费用收据一直有我保管。据此可以看出方晖对房屋的过户是完全知道的，这与原审判决认定方晖不知情是不相符的，属事实不清，认定被告人贪污证据不足。

对于以上两套房屋，原审只是在判决中简单的认定被告人将本单位的公房，擅自隐匿，并过户在他人名下，而房屋却始终由自己控制，由于房产已过户，国家丧失了对房屋的所有权，不可能再通过正常途径予以收回，故认定被告人贪污的是房屋，但原审判决对该房屋是否是该单位的公房，被告人如何擅自隐匿的事实提供相应的证据。该房屋事实上都不在被告人的名下登记，对于不动产的权属，我国法律还是以登记为准，被告人对没有登记在自己名下的房屋也是没有任何处分权的，而对物的处分权是该物实施控制的最核心的权利，不能因为被告人收取了房租就认定被告人就有控制权，因为被告人实际上是无法处分该两处房产的。因此对被告人贪污罪的认定，申诉人认为对该犯罪认定事实不清，证据不足，应当疑罪从无，只有这样才能充分保护公民的合法权利不受侵害。

综上，申诉人认为原审判决认定被告人巫樟云犯受贿罪、贪污罪认定事实不清，证据不足，适用法律错误。申诉人请求贵院对本案依法审理，予以改判。

巫樟云冤案的发生很明显是受到案外因素的干扰，希望贵院主持正义，排除干扰，还巫樟云清白。

此致

浙江省高级人民法院

                                                  申诉人：巫樟云

二〇一一年八月十六日