问曰：

一公司拟重组上市。

1、其设立时，有一研究所作为股东，在出资文件中表明“以技术成果出资”。

2、该技术涉及的是当时有效的专利。几年后因未续年费失效。

3、研究所为另一目的，专利由发行人主要股东所在地以外的另一地区评估机构评估，作价为1723万元。

4、研究所作为出资的技术成果协商作价575万元。

5、公司注册地国资局书面同意上述出资。

6、专利权人未变更至公司。

7、公司实际使用了该技术。

8. 未单独形成关于专利使用权出资评估值为575万元的评估报告；

请教：

一、实质判断上述出资为专利使用权出资，妥否？

二、可否以上述方式补正？

李律师答曰： 

愚以为，此问题的关键在于当初的出资在当时及现在从性质上是否构成合格的出资，而不在于评估问题。个人意见是该出资方式在出资之时存在瑕疵，而在现在则转变为出资不实了。这是因为公司法规定的非货币出资方式必须是可依法转让的财产，此处所谓可依法转让的财产，从性质上讲必须可令受让人享有排他性的权利，从形式上要么是实物的所有权（或土地的使用权），要么是法律明确规定可作为独立形态存在和转让的财产性权利，在我国其实就是指著作权、商标权和专利权。而且，由于股东出资是一次性完全转让占有权、处分权和收益权的行为，转让之后的财产必须不再受出资人的任何影响。因此，从这个意义上讲，如果当初出资只是约定了技术成果的使用权，并未将专利权人更改为公司，则该项使用权实际上仍会受到专利权人的行为的影响，故此项出资是有瑕疵的，可以通过补办更名手续补正。但现在的问题是该专利已失效（而且已经公开），则技术成果的使用权已经不受专有性保护，任何人都可以使用该项技术，原专利权人和公司都不再享有法律形态上的权利了。即使欲以商业秘密方式加以保护（技术已公开，实际上不可能作为商业秘密存在了），我国法律对商业秘密作为一项独立的民事权利亦未作具体规定，并不赋予秘密占有人排他性权利，故不符合公司法规定可用作出资的财产的规定。因此，该技术成果已经失去作为出资的效力，补正的唯一方式是重新申请专利。