二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

共同犯罪的成立条件

（一）二人以上

如何理解“人”？

包括单位共同犯罪、自然人共同犯罪以及单位与自然人共同犯罪。

（二）共同故意

1．共同的犯罪故意。不要求故意的形式与具体内容完全相同。

刑法第25条第1款的规定，表面上是要求二人以上的故意相同，实际上只是意味着将共同犯罪限定在故意犯罪之内，该款规定并没有否认共同犯罪是一种违法形态，也没有否认行为共同说。

理论上的争议：

（1）完全共同说。

（2）部分共同说。

部分犯罪共同说主张，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当时这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。

例1：甲教唆乙拦路抢劫，乙入户抢劫，二者成立共同犯罪。——一般抢劫、入户抢劫；

例2：甲、乙去军营偷东西，甲偷了普通物品，乙偷了枪支。二人在盗窃的范围内成立共同犯罪。——盗窃罪、盗窃枪支罪；

例3：甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共同正犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。

例4：A教唆B敲诈勒索他人财物而B实施了抢劫行为时，A、B在重合的限度内即敲诈勒索罪的限度内成立共同犯罪。但由于B具有抢劫的故意与行为，对B应认定为抢劫罪。

例5：甲、乙共同实施盗窃行为，但其中乙使用暴力，抗拒抓捕，转化为抢劫罪。甲、乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。

（3）行为共同说

行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。换言之，在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只有行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实施犯罪的意思联络，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。

所以，共同犯罪是违法形态，共同犯罪中的“犯罪”首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包含符合构成要件的违法与责任两个层面，所以，对共同犯罪应当采取行为共同说。换言之，共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为，而不是共同实施特定的犯罪。例1：只要查明甲、乙共同对丙实施暴力导致丙死亡，就应认定二人成立共同犯罪，并将死亡结果归属于二人的行为。至于甲与乙的责任（各自的故意内容、构成何罪），则需要个别认定；如果甲、乙的故意内容不同，各自会成立不同的犯罪。所以，在二人成立共同犯罪时，对二人所认定的罪名可能并不相同。不难看出，部分犯罪共同说回答了“共同犯罪犯的是什么罪”这样的并无实际意义的问题。

例2：甲、乙共同对丙实施暴力，导致丙死亡。事后查明，甲具有杀人故意，乙仅具有伤害故意。根据部分犯罪共同说，甲乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，但结局依然是对甲认定为故意杀人罪，对乙认定为故意伤害罪（致人死亡）罪。显然，认定“甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯”没有实际意义，只要认定“甲、乙成立共同正犯”即可得出最终的处理结论。

行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪，而且没有扩大处罚范围。一方面，在认定共同正犯时，行为共同是指构成要件的重要部分共同；另一方面，即使承认成立共同犯罪，各共犯人也只能在自己的故意、过失的限度内承担责任。正因为行为共同说要求构成要件的重要部分共同，所以，就具体案件而言，行为共同说与部分犯罪共同说得出的结论基本上是相同的。但是，考虑到共同犯罪是违法形态，以及狭义的共犯的处罚根据（惹起说），应当认为行为共同说比部分犯罪共同说更具有合理性。所以只要就共犯的处罚根据采取因果的共犯论或惹起说，就应当支持行为共同说。之所以处罚共犯，是因为共犯通过介入其他共犯者的行为而导致构成要件的结果，共犯具有其固有的违法性与责任，所以，就应将共犯现象理解为“数人实施数罪”。共同正犯以介入共同者实现符合构成要件的事实为必要，故关于符合构成要件的事实的因果性的检讨具有重要意义。即在与自己的行为具有因果性和介入其他共同者的因果性而实现了构成要件事实的范围内，在共同者的责任限度内追究共同正犯的罪责。因此，共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同。

2．各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。

【注意】片面共犯。——参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。

（1）片面的共同实行犯，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。

例：乙正欲对丙实施强奸行为，甲在乙不知情的情况下，为了帮助乙顺利实施强奸，使用暴力将丙打晕，乙得以顺利实施奸淫行为。

（2）片面的教唆。被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。

例：甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。

（3）片面的帮助行为。即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。

例：甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。

（4）片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。即片面的共同犯罪中，知情的一方与不知情的一方成立共同犯罪，对知情的一方适用共同犯罪的规定。但是，不知情的一方与知情一方不成立共同犯罪，对不知情一方不适用共同犯罪规定。

主要理由是：成立共同犯罪，一是要求在客观违法上具有连带性，也即对结果的产生具有连带的因果性。二是要求在主观上具有意思联络，但这种意思联络可以是单向性的，不要求相互有意思联络。

例1：甲明知乙（二人无通谋）将要入室抢劫丙的财物，为了“帮助”乙，甲提前将丙殴打致昏；乙进入丙家后发现丙昏迷，便窃取了财物。在这种情况下，乙不承担抢劫罪的责任，甲应当对乙的行为及其结果承担责任（对甲的行为应认定为抢劫既遂）。在能够认定间接正犯时，不用认定片面共犯。

例2：甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。本案中，乙并不知道甲在帮助他，没有与甲共同犯罪的故意；但甲有帮助乙的故意。对乙单独定故意杀人罪，不适用共同犯罪的规定，不认定为主犯、从犯。对甲适用共同犯罪的规定，适用共同犯罪的处罚原则进行处罚，如认定为主犯或者从犯。

【真题演练】

2015年卷二7．15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的？

A．如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯

B．如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯

C．不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯

D．由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处

解析：D。

2014年卷二10.关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？

A.无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的，有责任能力者均为间接正犯

B.持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的，不可能成立共同犯罪

C.在片面的对向犯中，双方都成立共同犯罪

D.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能据此否认片面的共犯

解析：D。

2010年卷二2.看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲主观上是过失，乙是故意

B．甲、乙是事前无通谋的共犯

C．甲构成私放在押人员罪

D．乙不构成脱逃罪

解析：A。

3．共同故意的时间，可以在事先、事中。但如果在既遂以后才知道犯罪人的犯罪事实，表示赞同的，不认为是共犯。如甲盗窃回来后，途中遇见乙，乙明知是赃物还帮甲拿，也不成立共同犯罪。（例外情况见下文“共同犯罪的形式”中“事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪”的内容）

（三）必须有共同行为

不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。

1.共同犯罪行为既包括共同的预备行为，也包括共同的实行行为。

2.共犯行为是一个整体，但可能存在分工，如帮助行为、教唆行为。

【注意】在共谋的情况下，部分共谋人不参与实施具体的实行行为的，共谋行为本身也是预备行为，属于共同行为。