紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（一）紧急避险与正当防卫的区别

正当防卫：正     不正

紧急避险：正     正  特征：牺牲小法益（无辜的第三者的法益）或者同等法益、保护大利益或者同等法益。

（二）紧急避险的成立条件

1．起因条件：合法权益面临现实危险。

（1）危险的来源：①大自然的自发力量造成的危险；②动物的袭击造成的危险；③疾病、饥饿等特殊情况形成的危险；④人的危害行为造成的危险等。

（2）对自己招致的针对本人的危险，能否实行紧急避险？

①行为人有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，引起危险状态的，不成立紧急避险。

②行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益之间的冲突，却发生了没有预想的重大危险时，存在紧急避险的余地。

（3）自己招致的针对他人的危险，应允许紧急避险。例如，甲的行为导致对乙的生命产生危险，甲便可以通过适当地损害丙的利益避免对乙的生命危险。当然，其中也存在行为人对招致危险的违法行为应否承担责任的问题。

（4）假想避险。不存在面临的现实危险，行为人误以为存在危险。对于假象避险，适用假想防卫的处理原则。

（5）关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上有特定责任的人。

例1：执勤的人民警察在面临罪犯对自己进行侵害时，不能进行紧急避险。

例2：发生火灾时，消防人员不能为了避免火灾对本人的危险，而采取紧急避险。

2．时间条件：危险正在发生。现实危险正在发生时，才能实行避险行为。危险正在发生，是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除，其实质是法益正处于紧迫的威胁之中，这要根据当时的具体情况进行综合判断。

避险不适时，适用防卫不适时的处理原则。

3．限制条件：出于不得已损害另一法益。必须出于不得已，是指在法益面临正在发生的危险时，没有其他合理办法可以排除危险，只有损害另一较小或者同等法益，才能保护面临危险的法益（补充性要件）。换言之，在当时的紧急状态下，被牺牲的法益处于作为保护另一法益的手段的地位。

4．主观条件：必须有避险意识。避险意识由避险认识与避险意志构成。主张正当防卫需要防卫意识的，都会肯定紧急避险中的避险意识；主张正当防卫不需要防卫意识的，均会否认紧急避险中的避险意识。但无论如何，故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，是故意犯罪，而不是紧急避险。没有避险意识，其故意或者过失实施的侵害行为巧合紧急避险客观要件的，属于偶然避险，与偶然防卫的处理原则相同。

5．限度条件：必须没有超过必要限度造成不应有的损害。

原则上，所造成的损害不超过所避免的损害，并且，所造成的损害也只是足以排除危险所必需的限度。

（三）受强制的紧急避险

指受他人强制实施紧急避险的情形。

例如：绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金，否则杀害其儿子。B实施了该行为。——成立紧急避险。

（四）避险过当

①避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，成立避险过当。

②避险过当的，应当减轻或者免除处罚。

③避险过当本身不是罪名，对避险过当的行为，依法应当减轻或免除处罚。

【正当防卫与紧急避险的区别】

【真题演练】

2015年卷二4．鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？

A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图

B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为

C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件

D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪

解析：B