南京财经大学财政与税务学院 王建伟

国家税务总局《特别纳税调整实施办法》征求意见稿第四章转让定价方法第三十五条明确了转让定价的其他方法包括“价值贡献分配法”、资产评估方法等。

征求意见稿对《特别纳税调整实施办法》征求意见稿关于“价值贡献分配法”的解释是：价值贡献分配法通过分析价值创造因素对跨国集团利润的贡献，将其合并利润在位于不同国家的关联企业之间进行分配。分配时应当考虑与价值贡献相关的资产、成本、费用、销售收入、员工人数等某一个或者某组要素组合。

价值贡献分配法的提出，丰富了税务机关处理纳税人跨境不合理（征求意见稿明确2号文不适用于境内转让定价）转让定价的调整方法和手段，税务机关不需要再埋头在逐笔业务审核和可比价格信息收集、可比环境、条件的分析上，大大简化了税收征管业务，提高了转让定价调整的工作效率，无疑是会受到国际税业务管理部门所支持的。

但是价值贡献分配法最大的问题是背离了转让定价的独立交易原则的逻辑体系的，价值贡献分配法从2号文指引表述内涵看，不过是美国“全球公式分配法“（全球分配总利润法）的翻版。在我国和世界上绝大多数国家都得不到税收立法的支持。

一、“全球公式分配法”是非独立交易原则的替代方法

美国税法对关联企业间的交易，在遵循独立交易定价原则无法达成可比性和独立交易的内部、外部可比时，允许采取分配关联集团总利润的原则来调整关联方的利润。“全球公式分配法“也就是指按照一定标准将跨国公司的总利润分配给各关联企业。

此原则源于美国一些州用于处理跨州关联企业转让定价的调整上。美国绝大多数州采用所谓的“马萨诸塞州公式”确定本州企业在本州的应税利润。后来，美国的一些州（阿拉斯加、加利福尼亚、蒙大拿和北达科他）将其适用于本州境内企业与国外关联公司之间的利润分配问题上，并根据“马萨诸塞州公式”对本州内的跨国公司征收州公司所得税。根据该公式，企业从事跨州经营在美国取得的应税所得，应当依据销售额、资产和劳动者报酬这三个因素，分摊到本州作为缴纳州公司所得税的税基，每个因素在总权重中占1/3，对由此而分得的公司所得课征州公司所得税。

分配总利润原则的优点在于平时不要求相关国家的税务部门逐笔审核关联企业的每笔交易的定价是否正常，而是依据关联集团年度合并总利润采取因素分配方式进行分配，各关联方就自己分得的利润纳税，简化了税务征管工作。

对于美国的分配跨国集团总利润的方法，经合组织在1979年发表的《转让定价与跨国企业》报告中明确反对采用总利润原则；英国、荷兰等欧洲国家强烈反对；但美国最高法院认为美国的州有权根据此方式征税。2010年经合组织的《跨国企业和税务机关转让定价指南》（第一章C.一种非独立交易原则方法：全球公式分配法）继续持反对意见。

反对全球公式分配法的理由是：全球公式分配法基于这样一种假设，跨国企业各不同国家的关联企业的资产、业务收入和人员投入等要素在跨国集团利润贡献上的作用是完全相同的。这种假设所面临的质疑是：跨国集团所属企业承担的职能和风险不同，跨国集团所属企业所处不同地理位置，面临行业竞赛水平不同，各国市场条件、劳动力要素等成本不同，面临管制或限制的政策影响不同，品牌影响力和认可度在不同国家不同，市场营销网络和物流运输条件不同，企业存续时间和在各国影响不同等等，各个企业不可能同等量的资产、业务收入和人员投入的价值创造相同。最简单的比较是，集团内从事技术研发的机构与单一制造加工的企业相比，前者承担了技术研发失败等风险，同时各项先进技术等无形资产使用和许可所带来的预期收益千差万别，因此其同等资产价值或投入所带来的回报要大大超过单一制造加工企业的常规利润水平。如果这两个企业采取完全相同的因素分配公式进行利润分配显然是不合理的。同样，处于全球不同国家、承担不同功能和风险的企业，其价值贡献也是千差万别的。正如经合组织《跨国企业和税务机关转让定价指南》第一章C.一种非独立交易原则方法：1.25中所说：“预设公式较为武断，它不考虑市场状况、单个企业所面对的特殊环境，以及管理层对资源的配置等”。

其次，分配全球总利润，需要各跨国企业在利润核算和汇集上有正确的结果。这些工作通常只能有跨国集团最终控制人来完成。通常由于处于不同国家的各跨国企业出于税收目的的考虑，将部分利润转移给低税负（无税）国家和地区，而低税负（无税）国家和地区由于信息披露和纳税申报的合规性要求不同，甚至法律上有各种保密和限制信息披露等要求，全球利润中很大部分可能会遗漏在利润汇集和统计中。分配全球总利润要求类似于一个税收管辖区，信息可获取，或情报交换极为快捷通畅便利，各集团所属企业所适用的会计准则和税务处理规则、方法高度一致，这些显然在目前的现实条件下是无法完成的。

分配全球总利润面临的最大的问题是，由于目前全球唯一认可的转让定价遵循的原则是独立交易定价原则，各国在转让定价调整涉及到相应调整以消除由于转让定价调整导致的双重征税上，都是建立在一方对本国关联方的转让定价调整是建立在独立交易定价原则基础上的。这个条件在各国对外签订的避免所得双重征税的税收协定中被写入“第九条联属企业”中。以中新税收协定文本为例，中新税收协定文本第九条联属企业

当：

（一）缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本，或者

（二）同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本，

在上述任何一种情况下，两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系，因此，本应由其中一个企业取得，但由于这些情况而没有取得的利润，可以计入该企业的利润，并据以征税。

该条款依据两大组织的税收协定范本精神而形成，是今天各国对外签订的税收协定中普遍接受的基本做法。也就是说，目前确保各国对跨国关联企业的本国所管辖的企业进行转让定价的调整，由此导致的双重征税的消除，是建立在各国税收协定条款的有效保障的基础上。离开了协定约束和义务履行，各国很难对对方国家所属企业由于转让定价调增而调减本国关联方的利润。而离开了对方国家的相应调整，各国转让定价税务管理的实施必将大打折扣甚至无法实施。但是目前各国对转让定价相应调整建立在国际社会和双边税收协定唯一遵循的独立交易定价原则基础上。试想，如果个别国家采取分配总利润的方法进行调整，在得不到国际组织和其他国家国内法支持的情况下，分配总利润原则和方法在国际社会能有效实施吗？“价值贡献分配法”的提出会面临相同的问题。

二、“全球公式分配法”与独立交易定价原则下的“利润法”之区别

国税发[2009]2号《特别纳税调整实施办法（试行）》在转让定价方法第四章转让定价方法第二十一条明确：企业发生关联交易以及税务机关审核、评估关联交易均应遵循独立交易原则，选用合理的转让定价方法。

根据所得税法实施条例第一百一十一条的规定，转让定价方法包括可比非受控价格法、再销售价格法、成本加成法、交易净利润法、利润分割法和其他符合独立交易原则的方法。

2号文中的“交易净利润法、利润分割法”是对此前的国税发[2004]143号《关联企业业务往来税务管理规程》中转让定价方法的补充，业界称之为与传统价格法相区别的“利润法”。但是此“利润法”非彼“利润法”。“交易净利润法、利润分割法”同样是建立在独立交易定价原则基础上的，其遵循的原则体系的逻辑没有改变，因此是能得到《企业所得税法》和《税收征管法》支持的。

尽管2号文对转让定价方法没有以序选择的要求，但国际组织仍然强调传统的价格法应是作为体现独立交易定价原则的更好的方法。“交易净利润法”是在适用传统的价格法有困难的情况下，可以考虑选择可比企业的交易利润率水平作为受测试企业的利润调整的依据之一。在确定交易净利润水平时，可比企业的可比性确定极为重要。行业可比、规模可比、承担功能和风险可比、市场可比、时间可比等因素统统需要考虑，凡与受测试企业不可比的影响利润水平的差异因素均应剔除或不作为可比企业的选择对象。由此，交易净利润法仍是严格建立在公平竞赛市场条件下非关联的企业经营活动应体现的正常利润水平作为参照依据。这些参照依据最主要的选取指标包括可比企业的资产利润率水平、营业收入利润率水平、成本利润率水平等，并且收集的是大样本量基础上的信息。有些还需要通过其他方法进行检验,如利用可比利润法中的可比利润率指标的四分位数值域等其他方法进行检验或调整。因此“交易净利润法”是一个完全意义上的遵循独立交易定价原则的方法。

而“利润分割法”是对由两个或若干个关联方共同参与一项交易或业务活动所产生的利润，按照各个企业在其中的功能和风险承担对交易或业务活动产生的合并利润在参与方之间进行合理分配的方法。其与分配总利润法的显著不同是，共同参与方的利润分配（分割）遵循的是要用独立企业在市场上参与相同或类似活动所愿意承担的风险和预期取得的收益水平、份额比例和方法去考虑各个参与方应分得的利润。其次，“利润分割法”仅仅是对一项共同参与的业务利润进行分配，无须考虑个别企业与业务利润无关的其他个性化特点对业务利润带来的影响，降低了分配利润的其他因素考虑的难度。参与分配的合并利润的计算也远较集团全球利润合并简单得多。并且参与利润分配的各方在共同参与一项交易或业务活动时其通常承担的功能、参与活动的投入和利润分配的方法都是在可合理估计（预期）的范围内事先确定的。

上述两种方法尽管以“利润法”来称呼，但依然是在独立交易定价原则下的方法。而且经合组织在1995年发布的一份《转让定价准则》的报告中强调：“利润法”只能作为转让定价调整的最后手段，也就是只有当传统的价格法无法使用时再考虑使用“利润法”。可见即使上述两项“利润法”是依据独立交易定价原则形成的，在具体使用时经合组织仍持谨慎意见。

近年来，国内部分税务机关在转让定价调整中已经较多使用“利润法”。其中“交易净利润法”是使用较多的方法。由于“交易净利润法”特别强调可比性数据的选取，因此“交易净利润法”在法理上的坚实性是毋容置疑的。还有部分采取“利润分割法”的，实践中直接分割部分关联企业的总体利润，而不是建立在对“一项业务”进行利润分割做法基础上，基本违背了关联方所共同愿意接受的、存在活动事先方案的前提要求。对转让定价调整走了简单化的实用主义思维的路子。

三、“价值贡献分析法”是没有法律支持的方法

正如前面所述，“价值贡献分析法”从其描述的指引看，不过是美国“全球公式分配法”的翻版，在全球没有市场，在国内也会引发争议。

“价值贡献分析法”被写入《特别纳税调整实施办法》征求意见稿，大概是由于受近年来经合组织全球范围内推动的BEPS十五项行动方案并要求在全球采取一致性行动，共同应对全球范围内税基侵蚀和利润转移的挑战所影响。BEPS十五项行动方案所建立的理论基石是“税收要与经济活动和价值创造相一致”。

的确，新的全球一致性行动应建立在普遍公认的基础上，就象转让定价遵循的独立交易定价原则就是一个全球公认的原则，并且在该原则基础上已经建立起合理的转让定价方法体系。这是一个原则、方法、标准相统一，理念、主张、行为首尾相一致的逻辑体系。而BEPS十五项行动方案所提出的“税收要与经济活动和价值创造相一致”的概念还仅仅是停留在概念阶段的一个东西。

2015年10月5日，OECD官网发布了BEPS行动计划的“最终一揽子措施（final package of measures ）”的行动计划，其中BEPS行动计划之8-10的最终报告（ACTIONS 8-10: 2015 Final Reports）《转让定价结果与价值创造相一致》（Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation）专门就OECD《转让定价指南》的修订进行了全面介绍。

ACTIONS：8-10的前言部分再次明确了“税收要与经济活动和价值创造相一致”的国际税收分配新准则。而ACTIONS 8-10的综述部分（Executive summary）明确了转让定价中独立交易原则的奠基石地位。同时明确指出：“现有的原则应用指南被证实易为操纵，这些操纵可导致跨国企业集团成员间经济活动的结果与价值创造不相符。因此BEPS行动计划要求独立交易定价的指南有待于进一步清晰和强化，如果更加清晰和强化后的指南依然使转让定价存在风险，可预见BEPS行动计划将在独立交易定价原则框架内、外引入其他特别措施。”[①]

那么BEPS行动计划将在独立交易定价原则框架内、外引入其他什么特别措施？在原来的的方法体系中通过什么样的具体方法来体现？这会对各国产生什么影响？各国如何回应和协调？这需要有一个漫长的时间过程去解决。BEPS行动计划也明确了2016、2017年将持续进行的工作，并且也强调了BEPS行动计划参与国承诺的全球一致性行动和合作，是落实BEPS行动计划成果的有效方式。但BEPS行动计划并没有给“全球公式分配法”予以积极肯定，只是在ACTIONS：8-10的《转让定价指南》修订中补充了“交易利润分割法”的新内容。那么在这样的背景下，单边的与国际规则和国内法所不协调或背离的做法最终将很难能得到积极的回应。

从目前支持转让定价方法体系的国内法的法律渊源看，《企业所得税法》和《税收征管法》是最基本的法律依据。《企业所得税法》第六章 特别纳税调整 第四十一条明确：企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。《税收征管法》第三十六条明确：企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）第一章总则中比较稳健的直接明确了法规的法律依据。这一点在新的《特别纳税调整实施办法》征求意见稿第一章总则中再次得到了明确。可见“分配总利润原则”并没有被写入我国的《企业所得税法》、《税收征管法》和转让定价税务管理的法轨中。因此任何简单和实用主义的国际税思维要考虑是否与法律、法规确立的基本原则相一致的问题。如果基本的方法超越了法律的基本规定，在国际社会同样会带来负面影响。美国之所以采取全球分配总利润的主张，主要美国是高税国，利润向境外转移比较明显，加上全球跨国企业总部、总机构在美国的比较多，无形资产由美国关联方研发的居多，而大量经营实体在美国本土之外，美国利用其在全球利润分配中权重大的优势分配总利润，将境外关联方的利润分配至美国境内企业。“全球公式分配法”犹如一场全球化利益争夺的战争，税务机关如果仅仅是为了丰富个别企业的利润调整方法而将“价值贡献分析法”写入法规，不仅会招致美国等国家的积极回应而陷入全局被动，用“价值贡献分析法”进行的转让定价的调整也得不到其他国家的认可，由此围绕转让定价调整的国家间相互协商和相应调整阻力重重。立法对法律体系应遵循严格的首尾一致的逻辑性思维是极为重要的，跨国企业转让定价问题不是一个出于简单化和实用主义思维就能够迅速解决的问题。